時間：2023-03-13 11:22:30
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清華大學公共管理學院
劉春庭
摘要
目前，政府采購制度在中國還處于建立的初期，學習和借鑒國際立法經驗顯得尤為重要。本文從立法目標、法律適用范圍和采購方式的選擇和適用三個方面對WTO《政府采購協定》、《聯合國經濟法委員會貨物、工程和服務采購示范法》以及國內相關立法進行了比較分析。隨著我們對世貿組織的加入，加入GPA開放政府采購市場是遲早的事情。對此，我們在立法上應該有所準備，在采購的基本制度和運行規則上要注意與國際接軌。在加入GPA之前，我們應該充分發揮政府采購的合法貿易壁壘的作用，為國內的相關產業提供必要的保護。在確定政府采購法的適用范圍的時候，要從采購項目的角度出發，利用項目資金的公共性、項目的競爭性和公益性的標準進行衡量。政府采購的采購方法及其適用是政府采購制度中的一個核心性的問題。從我國政府采購的立法目的上來看，應該將采購的重點放在那些公開程度高，競爭性強，規范性比較突出的采購方法上，對其他的方法的適用要加以嚴格的限制，從而保證政府采購制度和觀念的健康形成和發展；同時，要明確每種采購方法的適用條件，使采購者在采購實踐中正確選擇采購方法，使法律得以真正地貫徹實施。待政府采購市場對外開放之后，再給予那些限制競爭的采購方式以更多的關注，發揮它們的合法貿易壁壘的作用。
Abstract
Uptillnow,theregulationsystemofgovernmentprocurementhasjustgotitslife,sostudyingandlearningtheinternationalgovernmentprocurementlawseemssonecessarythatwemustdoitimmediately.Thisarticlefromtheviewoftheaim,thescopeandthemanneranditsusescopeofthegovernmentprocurementactcompareandanalyzetheGovernmentProcurementAgreement(GPA)andtheModellawofprocurementongoodsprojectsandservicesissuedbytheUnitedNationsCommunityonTradeAct.AfterthejoiningoftheWorldTradeOrganization(WTO),itwillbethesubjectoftimeforchinatosigntheGPAandopenthegovernmentprocurementmarkettowardtheworld.Sosomethingmustbedoneinourlegislationtoprepareforit,theregulationinofbasicsystemanditsrunningruleshouldfitthecommonrequireofinternationalprocurementlaw.ButbeforewesigntheGPA,weshouldusethesystemofgovernmentprocurementasagoodtradevallationwhichcanprovidesomedevelopingorimportantindustrywithlegalprotectionfromtheforeigncompetition.Todecidethescopeinwhichtheprocurementlawshouldapplicable,weshouldstartourviewfromtheprocurementitems,andanalyzebythesestandards:whetherthefundfortheitemispublic;whethertheitemiscompetitive;whethertheitemisforcommonweal.Themannersofthegovernmentprocurementandtheiruseisthetopsubjectinthesystem.Tofitthegoalofourgovernmentprocurement,weshouldputtheemphasesonthemannerswhichisopencompetitiveandwellregulated.Othermannersshouldbelimitedtoensurethesystemandconceptformhealthily.Foreachmanner,itshouldbeclarifiedwhenandwherethemannercancomeintouse.Soeachmannercanbeuseexactly.Afterchinaopenitsprocurementmarket,moreattentionshouldbetakenonthoseuncompetitivemannersbecausetheyarelegaltradevallation.
序言
關鍵詞：采購法律制度競爭市場
政府采購是政府影響國民經濟的一種強有力的宏觀調控手段。建立規范的政府采購制度是規范政府采購行為，保障我國經濟健康發展的需要。我國在建立市場經濟體制的過程中，要從自身實際出發，借鑒國外經驗，并根據國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構，為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要，在財政的監督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期。人們對政府采購的認識不夠全面、深入，使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購，缺乏完善、統一的法律制度規范。
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統一規范政府采購行為。
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環節多，單價高，采購方式不規范、不透明，導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定，但由于其效力低，內容差異大，也難以發揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則．因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此。要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面，經濟效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節約開支，強化預算約束。有效提高資金使用效率，實現市場機制與財政政策的最佳結合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應商之間進行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標過程中執行嚴密、透明的“優勝劣汰”機制。所有這些都會調動供應商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應商不斷提高產品質量、降低生產成本或者改善售后服務。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以．供應商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內市場經濟的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1．提高供應商的競爭能力
政府采購的方式很多，有公開招標、兩階段招標、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標采購，政府可以邀請到很多的供應商、承包商或勞務供應者來競標，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優質的產品或服務。因此。各供應商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2．給整個市場經濟注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護供應商的利益．極大地調動供應商的參與熱情，為社會主義市場經濟注入新的活力，并帶動整個市場經濟的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準人的公平性．即允許所有有興趣的供應商均可參加投標；二是競爭規則的公平性，即資格預審和評標的標準要一致；三是供應商獲取信息的公平性，即所有參與投標的供應商都應平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴密的政府采購法律、法規來體現的。由于政府采購的批量大，對經濟的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預測性，使投標供應商可以計算出他們參加采購活動的代價和風險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標商參與采購并中標的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標準的統一”。該原則要求采購部門給予所有的供應商相同的待遇。而不應該存在歧視性。它是提高供應商廣泛參與政府采購活動的有效保證。
3．有助于我國產品打入國際市場
這可以從兩個方面進行解釋：一是由于國內政府采購市場的不斷完善，調動了國內供應商的參與積極性，并促進其競爭能力的提高．這種競爭能力的提高有可能使這些供應商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看．我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優惠待遇參與國際競爭．使供應商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會．提高國際競爭實力。
從長遠看，經濟全球化、一體化的趨勢不可阻擋．政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應商早已進入我國政府采購市場。我國政府機關采購商品或服務的領域也早已延伸到國外。
4．有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統一賬戶．受到財政部門全方位監督。它的主要實現形式是招標。這一方式以公平、公正、公開為基礎，通過招標廣告，公開采購信息，使有能力的企業，都有機會參與競爭。:
其次．統一的政府采購，特別是公共招標方式．可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴密性，減少產生“權錢交易”等腐敗行徑的土壤。
首先，推行政府采購的目的是：規范政府采購行為、提高政府采購資金的使用效益、維護國家利益和社會公共利益、保護政府采購當事人的合法權益和促進廉政建設。然而，實行政府采購制度后，是將過去分散采購納入到集中采購，用集中采購的手段，在操作規范、程序合法、監督透明的環境中實施“陽光采購”，改變了原來采購單位想買什么就買什么，自己說了算的做法。“分散”和“集中”這兩種采購模式孰是孰非呢。
第二，《政府采購法》要求采購價格“應當符合低于市場平均價格”，而目前國家權威部門沒有這個“市場平均價”，因此在實際操作中就很難把握。
第三，采購價格和采購方式有一定影響，法律規定公開招標和詢價只能一次性報價，而競爭性談判和單一來源采購則允許多次報價。像公開招標是以綜合實力(包括價格、質量、技術、公司信譽、業績、付款方式和售后服務等)進行綜合比較，通常是以得分從高到低排序確定預中標人。
第四，供應商的資質條件、規模的大小、進貨渠道、授權與非授權、單臺與批量、區域銷售、營銷策略(對大城市投放價格優惠，故網上價格往往與本地實際價格不符)、售后服務、供貨商與采購單位生熟關系、淡季和旺季，新老產品更新、促銷活動等也影響價格。
第五，采購單位采購預算不夠完善，難以形成批量規模;采購單位在申請前對市場的了解通常只對產品本身的價格進行了解，對供應商資質、產品規格型號、供貨時間、付款方式、售后服務等指標不進行全面對比;指定品牌采購;通過政府采購過套;以各種理由規避公開招標的;采購單位對政府采購流程和相關規定了解不夠的。
采購單位對產品質量、配置的認知也有影響。通常名牌和一般品牌的價格差別很大;計算機，同樣配置不同品牌其價格差異較大，同品牌同配置不同種類也存在價格差異，還存在家用和商用機的區別等產品的自身差異價格也會不一樣。
第六，其他因素。招投標文件、評標細則，評審專家的綜合素質、規模的大小、資金支付方式、交貨地點、采購項目的緊迫要求、采購機構人員的綜合素質和業務能力等都會影響政府采購的價格。
「正文
我國經濟體制改革的目標，是建立社會主義市場經濟體制。社會主義市場經濟，要求建立和完善政府的宏觀調控體系。而財政正是重要的宏觀調控手段。在建立市場經濟的過程中，隨著政府職能的轉換及公共財政管理體制的建立，過去不太被重視的財政支出結構將進一步得到調整，財政支出的比重將會不斷提高，數額不斷擴大。而建立政府采購制度，規范政府采購行為，加強對財政支出的管理，正是建立和完善政府的宏觀調控體系的重要內容。
一、政府采購制度的基本特征
政府采購也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機構為了開展日常或為公眾提供公共服務的需要，在財政的監督下，以法定的方式、方法和程序，對貨物、工程或服務的購買。政府采購不僅是指具體的采購過程，而且是采購政策、采購程序、采購過程及采購管理的總稱，是一種對公共采購管理的制度。
政府采購制度最早形成于18世紀末的西方自由資本主義國家，其主要特點就是對政府采購形為進行法制化的管理。我們現在所說的政府采購制度，從根本上說是現代市場經濟發展的產物。在現代市場經濟階段，市場經濟國家認識到市場不是萬能的，它本身存在著缺陷。為了彌補市場缺陷，政府廣泛運用經濟手段和法律手段干預國民經濟活動，其方式之一就是通過擴大政府財政支出舉辦公共事業，為經濟的發展創造條件。由于政府采購規模的迅速擴大及對社會經濟產生的廣泛影響，很多國家都成立了專門的機構或通過專門的法律，以確定政府采購管理的重要地位。
與私人采購相比，政府采購具有以下明顯的特征：（1）政府采購資金來源是公共資金。這些資金的最終來源為納稅人的稅收和政府公共服務收費。（2）政府采購的目的主要是實現政府目的。（3）政府采購的主體是依靠國家財政資金運作的政府機關、事業單位和社會團體、公共事業等，（4）政府采購為非商業性采購，它不是以盈利為目標，也不是為賣而買，而是通過買為政府部門提供消費品或向社會提供公共利益。（5）采購范圍廣，規模大。（6）采購過程要求能夠較充分地體現公平、公正、公開的原則，（7）采購制度一般是圍繞政府意圖而制定的，具有較強的政策性。
二、政府采購制度的國際比較
（一）美國的政府采購制度
美國政府采購制度是美國國家預算中公共支出管理的重要手段。政府部門的大多數開支都要通過政府采購的方式進行。政府采購的辦法和規定也多以法律的形式確定下來，使政府采購制度能在公共預算管理中發揮重要作用，同時也保證了政府公共預算支出的高效、透明。美國政府采購制度的基本特征可歸納為以下幾方面：
1.政府采購的基本制度比較規范。政府部門的公共支出基本上都要按照政府采購的形式進行，政府采購制度形成了一套完整的體系。美國的政府采購過程由三個階段組成（1）確定采購需求（2）簽訂采購合同（3）管理、執行采購合同。在具體的采購方式上分為小額采購和大額采購兩種類型。一般情況下，如果采購金額在2500—25000美元之間，實行小額采購，金額超過25000美元的采購，實行大額采購。政府機構購買力的大小或所得撥款的多少取決于一年一度的財政預算，而預算過程既涉及美國政府的行政機構，又涉及美國政府的立法機構。因此，整個采購過程和各種采購行為都有一定的法律規范和比較切合實際的操作方式。
2.政府采購制度建立在法制基礎上，有明確的法律規定。美國政府在實施采購制度滿足自身要求的同時，也通過法律、法規來約束自己的采購行為。美國早在1761年就頒布了《聯邦采購法》，而與政府采購相關的法律法規還有4000多個。從本質上說，法制程序體現的是民主精神，其目的是為了保證并兼顧各方利益，盡量滿足全體公民及納稅人的要求，這些法律程序使政府采購制度能夠幫助各級政府快捷、有效地采購自己所需的商品或服務，并且維護了采購的信譽，保持了采購制度的透明，同時保證了政府實現其社會和經濟目的。
3.公平競爭是美國政府采購制度最基本的原則。不論是采用政府不經協商與報價最低、能滿足政府需求的投標商簽證合同的“密封投標”采購方式，還是政府與報價方進行協商，并就價格，技術能力及其他質量問題進行談判的“協商采購”的采購方式，都是在自由市場進行公平競爭采購。競爭能使政府有效地利用商業競爭和金融刺激，從市場上買到最好的商品及服務。
4.美國政府采購制度的“申訴”制度，美國政府采購制度是建立在承諾基礎上的。根據承諾，所有商家均有權根據政府的需求說明進行報價，有權要求政府依照所說的評判標準，排除一切不相關的干擾，根據其提議的優劣對其報價做出評判。美國采購制度允許未中標的報價方或簽約人對政府不合理的行為提出申訴，并由仲裁機構聽取其申訴并做出裁決。這種申訴制度有助于維護采購的公正、捍衛采購制度的透明，并且這種公正和透明都是建立在競爭和立法基礎之上的。這種申訴制度還可以在很大程序上克服武斷決議，大大減少政府在采購過程發生的決策性失誤所造成的損失。
（二）英國的政府采購制度
英國是世界上最早實行政府采購制度的國家之一。英國政府采購政策是針對政府各部門及其機構提出的，同時也要求政府采購職責范圍內的其他機構加以遵循。政府采購從決策程序上看，各政府部門的政府采購都實行自我決策，各部門可以根據本部門的需要進行采購。但各部門在采購決策中要受到兩方面的制約：一是這些部門所有采購商品和服務都必須在財政部授權支出的范圍之內；二是他們的所有支出都必須向議會負責。另外，采購的每個部門都有一名會計官員，主要負責公共財政秩序和法規，同時保證財政支出周全合理，各部門的支出受議會“全國帳戶委員會”的監控。因此，英國的政府采購是在政府政策、預算控制、個人責任和議會監控前提下進行的。其基本內容由以下幾方面組成：
1.政府采購的基本原則。英國政府部門和其他公共機構采購商品和服務都必須做到“物有所值”。“物有所值”就是所采購的物品總成本和質量上都必須能滿足使用者的要求。在政府采購中“物有所值”主要是通過競爭來實現的。根據有關法律規定，政府各部門在進行采購時可以自行決定最符合合同要求的競爭形式，要以最合理的價格采購自己需要的商品和服務，公平競爭是政府采購的一條核心原則。
2.政府采購的基本方式。英國政府采購的基本方式有以下幾種：（1）精心挑選供應商，要求他們以各自的生產產量、產品規格和生產執行情況進行競爭性投標；（2）對于以價格為主要因素又相對較容易些的合同，采取公開招標方式；（3）對較復雜的合同，采取協商和競爭招標相結合的方式；（4）對于極少數極為復雜的合同，采取競爭性的協商談判方式；（5）對于極廉價的采購或極例外的特殊情況，采取單方面招標方式等。
3.政府采購的法律法規。英國的政府采購是建立在相應的法律法規基礎上的。其內容大致包括：（1）一般合同與商業法律；（2）法定職責，如遵守國際條例等；（3）專門法律規定，如對行賄受賄或不公正合同條款的處理；（4）旨在消除國別歧視、增強歐洲單一市場內商品和服務自由流動的歐共體條約及規定；（5）世貿組織政府采購協議和其他國際協定等。這些法律法規為英國政府采購活動的規范化運行奠定了法律基礎。
三、我國的政府采購制度
政府采購制度作為財政制度的組成部分，在西方國家已有二百多年的歷史。由于我國政府采購工作起步較晚。因而還是一項全新事物。雖然這一工作現在已在我國各地蓬勃展開，但從我國各地開展的情況看，新問題卻不少，主要表現在：一是由于政府采購的有關法規還未出臺，各地的政府采購活動不甚規范，操作無序，政府采購的規章制度和管理體系尚不明確。目前，政府采購缺少一個可以遵循的全國性的規章制度。二是采購范圍窄、規模小。現行的采購活動還只是局限在對貨物類的采購，而且采購方式比較單一。三是現行的事業，行政會計制度和財務管理體制與政府采購的直接支付方式相矛盾，使節約資金在預算上體現不出來。四是政府采購管理的制約機制還不健全。所有這些問題的存在，都有礙于政府采購制度的順利推行。發達國家政府采購制度經過200多年的探索與實踐已建立了較完善的體系。因此，我們應大膽借鑒國外政府采購的理論與方法，發展和完善我國的政府采購制度，以促進我國科學規范的政府采購制度的建立。
1、盡快制定一套適合我國國情的完善的政府采購法律體系。實行政府采購制度的國家和地區，為了規范政府采購行為，健全政府采購運行機制，都制定了一系列有關政府采購的法規體系。而我國雖然存在大量的政府采購行為，卻沒有一部《政府采購法》。因此，應盡快制定《政府采購法》，使這項制度納入法制化軌道。我國《政府采購法》應對政府采購原則、適應范圍、門檻價、管理權限等及競爭性招標采購程序、質疑與投訴、履約管理等政策性和技術性問題明確規定。為建立既符合我國國情又能與國際慣例接軌的政府采購制度創造條件。
[內容提要]政府采購制度是現達的市場經濟國家普遍采用的一種改革公共財政支出體制的重大舉措。在我國，政府采購制度以其良好的經濟效益和社會效益得以蓬勃發展，但是由于目前我國尚無一部統一的法律來規范和約束政府采購行為，在實際操作中存在著較大的隨意性和不規范性。入世對我國財政體制提出了更高的要求，本文在研究WTO《政府采購協議》基礎上，就如何進一步建立和完善我國政府采購制度提出一些初淺的看法。
[關鍵詞]《政府采購協議》中國影響
政府采購制度是公共財政體系管理中的一項重要內容，是市場經濟國家管理直接支出的一項基本手段。政府采購（GovernmentProcurement），也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機構為了開展日常或為公眾提供服務的需要，在財政監管下，以法定方式、方法和程序，利用國家財政資金和政府貸款，從國內外市場上購買商品、工程和服務①的消費行為。
政府采購制度形成于18世紀西方自由資本主義國家，最早可以追溯到1761年美國《聯邦政府采購法》，迄今已有200多年歷史。由于這種制度以公開招標為原則，從決策到監督體現了廣泛的公平性、公正性和規范性，因此被稱之為“陽光下的交易”。
一、WTO政府采購協議的主要內容
WTO《政府采購協議》1994年4月經締約方簽字通過后，于1996年1月1日正式生效。它在WTO法律體系中屬于附件四的四個“復邊貿易協議”（PlurilateralTradeAgreement）之一，僅對簽字成員方有拘束力，而不是對全體成員方有效。
《政府采購協議》由兩大部分組成，第一部分包括序言和24個條款，第二部分為《政府采購協議》的附錄②。其主要內容可以歸納以下幾方面：
（一）目標和原則
《政府采購協議》的基本目標是：
1、通過建立一個有效的關于政府采購的法律、規則、程序和措施方面的權利與義務的多邊框架，實現世界貿易的擴大和更大程度的自由化，改善并協調世界貿易現行的環境。
2、通過政府采購中競爭的擴大，加強透明度和客觀性，促進政府采購程序的經濟性和高效率。
《政府采購協議》對締約方政府采購強調了以下原則：
1、國民待遇原則和非歧視待遇原則。各締約方不得通過擬訂、采取或實施政府采購的法律、規則、程序和做法來保護國內產品或供應商而歧視外國產品或供應商。
2、公開性原則。各締約方有關政府采購的法律、規則、程序和做法都應公開。
3、對發展中國家的優惠待遇原則。考慮到發展中國家的經濟和社會發展目標、國際收支狀況等，要求有關締約方應向發展中國家，尤其是最不發達國家提供特殊待遇和差別待遇，以照顧其發展、財政和貿易的需求。
（二）適用范圍
《政府采購協議》的適用范圍包括：
1、采購主體：是“由直接或基本上受政府控制的實體或其他由政府指定的實體”，不僅包括政府機構本身，而且包括其他實體，如政府機構；不僅包括中央一級的政府實體，還包括地方政府采購實體。各締約方在加入《政府采購協議》時應提供一份采購實體清單，列入《政府采購協議》附件。只有被列入清單的采購實體才受《政府采購協議》的約束。
2、采購對象：適用于締約方一定金額的貨物、工程（基本建設工程特許合同除外）和服務的采購。其中中央一級采購實體在貨物采購方面受協議管轄的最低限價為13億特別提款權，而中央一級采購實體在服務方面、地方一級采購實體在貨物和服務方面受協議管轄的最低限價由各成員方協商確定，并列入《政府采購協議》附件③。工程采購項目，以聯合國中央物品分類第五十一章所列的建筑工程為準。但對于涉及國家安全的采購，包括武器、彈藥、戰略物資的采購，或與國家安全及國防密切相關的連帶采購；以及涉及到維護公共道德、公共秩
序、公共安全、人民與動植物的生命或健康、知識產權、保護殘疾人組織、慈善機構或勞改產
品等方面的采購，不適用《政府采購協議》。
（三）采購方式
《政府采購協議》規定比較靈活。主要有三種方式：
1、公開招標采購，是指通過公告程序，邀請所有感情趣的國內外合格供應商參加招標的采購程序。
2、選擇性招標采購，是指各采購實體在與采購制度的有效實施相一致的情況下，通過公告程序，最大限度地邀請國內外合格供應商參加投標的采購方式。
3、限制性招標采購，即《政府采購協議》第15條規定的采取公開招標或者選擇性招標
后，有下列情形發生時可不通過公告程序采取的采購方式：（1）沒有供應商參加投標或者無
格標；（2）對于藝術作品或者因保護專利和版權、技術原因等，供應商獨此一家，無其他替代選擇；（3）出現了無法預見的極為緊急的情況；（4）如更換供應商將不能滿足要求而必須向原供應商采購替換零備件；（5）因研究開發需要或者特定合同需要而續購的產品和服務：（6）追加的工程采購必須由原供應商辦理且金額未超過原主體合同金額的50%；（7）在商品市場上采購的產品；（8）只有短時間內出現的對政府機構及其下屬機構極為有利的向非經常供應商的采購；（9）與設計比賽獲勝者簽定的采購合同。
4、談判式采購，是指一締約方在嚴格的限制條件下，在授予合同程序同投標人進行談判。這些條件包括：（1）采購方在發出招標邀請時已表達這種意圖；（2）通過評估，沒有一個投標明顯優于其他投標；（3）談判應主要用來堅定各個投標的優劣；（4）在談判中采購人在不同的供應商中實行差別待遇。
（四）質疑程序
《政府采購協議》第20條規定，當一供應商對某項采購違反《政府采購協議》的情形提出質疑時，每一締約方應鼓勵該供應商通過與采購實體進行磋商來解決質疑；有關供應商應在知道或應當知道該項質疑之日起10天內開始質疑程序，并通知采購實體；各項質疑應由一家法院或與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理；為糾正違反《政府采購協議》的行為，確保商業機會，質疑程序中可以采取暫時的果斷措施，在決定是否采取這種可能造成該采購過程中斷的措施時，應考慮可能對有關利益包括公共利益產生的重大不利后果。同時，為維護商業和其他有關方面的利益，質疑程序一般應及時結束。
二、我國現行政府采購制度與WTO《政府采購協議》相比存在的問題
關鍵詞：構建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采
購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。
三、政府采購需要建立統一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容。總則部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。
關鍵詞：構建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。
(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。
三、政府采購需要建立統一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容。總則部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。
