時間：2023-07-07 16:11:02
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在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當事人的權利義務帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據法意義上的票據進行比較，并結合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質及法律適用問題，以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發行一種新的保證兌現的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期，隨著國際旅游事業的迅速發展，旅行支票被確定為一項銀行業務，1891年，美國運通公司（american express company）首先發行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優點及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數量較大的金額；3、除購買契約書有明確規定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉村小鎮的小商店等地，旅行支票也不被視同現金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復簽”，如果該復簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現該旅行支票。
（五）旅行支票的特質
一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經旅行支票發行機構確認，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關系分析
國際旅行支票的基本法律關系人只有兩個，即旅行支票的發行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發行人直接發生聯系，而是通過發行人的經銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當事人主要有三，即旅行支票之發行人、旅行支票之經銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關于該三方當事人之法律關系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發行人的法律關系
旅行支票購買人與發行人雙方是一種合同關系。 其權利義務關系亦是建立在合同基礎上的。結合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發行人的權利義務可以概括如下：
1、購買人的權利義務
購買人的主要權利：在世界各地約定的銀行（包括發行人及其機構）可以隨時將旅行支票兌付為現金。
購買人的主要義務：
（1）初簽和復簽的義務
購買人收到旅行支票后，應立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復簽欄必須于兌現時當著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務
根據購買契約的規定，購買人必須以合理的注意義務保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發行人及當地警方（如經要求），并提供完整、正確的細節。保存購買契約的收據，并填妥合乎發行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉賣
購買人負有如下義務，即不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。
（4）協助調查義務
購買人須向發行人提供所有相關信息并協助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調查。
（5）同意被監聽或被電話錄音的義務
為確保服務品質，購買人對發行人之電話有可能會被監聽或被錄音，購買人同意該項監聽及錄音。
2、發行人的權利義務
（1）收取票面金額的款項和手續費
發行人有權向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認權和調查權
發行人保留對被竊或遺失旅行支票之調查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權利，并不對任何因調查所產生之延誤負任何責任。
（1）保證購買人的兌現和資金的安全
發行人應當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現旅行支票，并保證購買人在嚴格遵循約定規則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據購買契約之規定，在任何情況下，發行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發行人及其機構可以拒絕為購買人辦理止付手續，由此產生的損失由購買人自行承擔。
（4）理賠義務
發行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負責為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發行人理賠義務的例外規定
如有下列情況之一者，發行人對購買人承擔的理賠義務即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現金之同一謹慎態度保管旅行支票之義務致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發行人有關旅行支票遺失或被竊情況之義務；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人司據實報告有關旅行支票遺失或被竊之情形，并于發行人或美國運通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人報告有關被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發行人與旅行支票經銷商或兌付人的法律關系
一般而言，如發行人以外的經銷者欲經銷發行人發行的旅行支票，其須與發行人簽訂經銷合同。合同中規定經銷商與發行人的關系及事項，并明確雙方的權利與義務。
1、發行人的權利義務
（1）根據經銷商正常業務需要，提供旅行支票作為庫存，但以規定的最高限額為限；
（2）發行人或者其授權代表有權在任何合理的時間內，檢查經銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當；
（3）發行人或其授權代表有權在經銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內，檢查經銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產生的疑慮；
（4）發行人有權對因經銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經銷商的權利義務
（1）收到發行人寄來的旅行支票時，應立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應立即向發行人報告；
（2）經銷商應妥善保管旅行支票，應將旅行支票視同現鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權人員不得經手；
（3）經銷商應允許發行人或其授權代表在任何合理時間內檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應發行人或其授權代表的要求，出示已經核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發行人之財產，經銷商無權出借或者轉讓；
（5）經銷商應因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經銷商遺失出售旅行支票所得款項，應對發行人負賠償責任；
（6）經銷商在庫存不足時，可向發行人所取旅行支票。發行人須將旅行支票連同收據交經銷商，經銷商的授權代表必須在核對旅行支票的數量和種類無誤之后，簽收收據并將副本寄回發行人。
（7）經銷商有權依照約定比率收取手續費。
3、發行人和經銷商關系的終止
發行人和經銷商之間的經銷合同一經簽訂，即可生效。在沒有發生法定或約定事由前，其關系可一直持續有效。參照有關旅行支票經銷合同的約定及我國《民法通則》有關部分的規定 ，在發生下列事由時，發行人和經銷商之間的關系終止：
（1）經銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關系；
（2）經銷合同約定銷售限額的，自經銷商銷售達到該限額時（如不繼續追加額度）終止關系；
（3）發行人或經銷商書面通知對方終止關系；
（4）發行人或經銷商的一方破產之后，雙方的關系自動終止。
（三）旅行支票發行人與兌付銀行的法律關系
發行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發行人之間也是一種關系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據旅行支票購買契約約定的內容進行的，亦即兌付銀行應依發行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發行人在旅行支票購買契約中約定的內容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯系差（如貼現，所謂票據買賣），而是手續費（相當于的傭金）；
第三，銀行與發行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協議，但這些銀行之間均有總括的互為的關系，銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務的行為。
兌付銀行兌付人作為發行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發行人之間成立關系的一種約定：兌付人根據雙方約定的程序規則進行兌付是其作為人的一種合同義務。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發行人與購買人之間約定的兌付程序規則；在兌付規則沒有規定情況下，應適用有關的國際管理、行業慣例。
三、旅行支票的法律性質及其法律適用
————結合楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業銀行辦理旅行支票兌付業務，a商業銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當面進行了復簽。a商業銀行經與初簽核對無誤后，當場兌付九千美元。因審查該國際旅行支票及證件需要一定時間，a商業銀行對另外六萬美元辦理了托收手續。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復簽一致的一萬美元旅行支票在a商業銀行辦理了第二筆托收業務，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現鈔取走。
后楊某以“a商業銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業銀行敗訴，要求a商業銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為，本案屬于票據糾紛，a商業銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經濟損失，其行為存有過錯，應負賠償責任。
（二）關于旅行支票的性質及其法律適用的分析
筆者認為，在楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。原因如下：
1、有關大陸法系國家（地區）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據法調整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區）票據法所規范的票據，如德國《支票法》、法國《票據法》以及我國臺灣地區的“票據法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規定看，國際旅行支票也不屬于票據的范疇。如《1934年匯票和本票統一法公約》、《1934年支票統一法公約》、《1982年聯合國國際支票公約草案》以及《1986年聯合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據法調整范圍之外。我國臺灣地區已有相關法院判決（臺上字2041號判決），認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區“票據法”上所定委由特定銀行付款之票據，故不適用臺灣地區“票據法”及其“施行細則”之有關規定。
（二）國際旅行支票不應受我國《票據法》調整
票據有廣義票據和狹義票據之分。廣義票據包括各種有價證券和商業憑證，如股票、股息單、國庫券、發票、提單、倉單等。狹義上的票據，僅指票據法所規定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉讓的有價證券。
旅行支票本質上是發票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現金的工具。它與我國《票據法》所稱之“票據”性質不同，具體表現在：
1、旅行支票與票據（匯票、本票
及支票）的區別
（1）旅行支票不具有票據的文義性
票據的文義性在于票據上的一切權利義務，必須依照票據上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據。任何人也不得以票據文義之外的事情改變票據權利義務。背書人更改票據法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據責任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發行人之間權利義務關系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經銷契約等）設定，旅行支票上記載的內容并不作為當事人權利義務的依據。因此，旅行支票不具有票據的文義性。
（2）兌付程序不同
根據我國《票據法》第57條及第94條的規定，付款人及其付款人付款時，應當審查票據背書是否連續。按照票據法的規定，持票人應以票據上背書的連續證明其票據權利，票據上背書的連續，具有權利證明的效力。只要背書具有連續性，就可推定持票人為票據權利人，持票人不需證明其取得票據權利的原因，即可行使票據權利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當面復簽，并審查復簽與初簽是否一致。初簽和復簽是旅行支票特有的一種程序。根據運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復簽核對，以驗證購票人的身份；復簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規定，如購票人復簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復簽而不是在兌付時當面復簽，其應當承擔由此產生的風險。
（3）旅行支票與票據喪失后的補救措施不同
我國《票據法》規定，票據喪失后，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付。失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據因滅失、遺失、被盜等原因而使票據權利人脫離對票據的占有時，我國《票據法》規定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現金攜帶工具的性質，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付。”同時還用黑體字凸顯上述內容，可見其特別之處。倘發生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發票。
（5）票據上記載的金額是依據出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發行旅行支票的銀行或機構，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據我國《票據法》的規定，作為票據之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據行為，而根據旅行支票的購買契約規定，旅行支票發行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規定，購票人負有如下義務：“不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規定的要求：
關鍵詞：專利伏擊；FRAND原則
一、專利伏擊問題
眾所周知，技術標準化不但使不同廠家的同類產品可以相互兼容，消費者帶來的了便利；同時，從經濟效益的角度來看，標準化有助于高效傳播創新成果、加快創新速度、引導創新方向、集中社會資源、促進競爭并提高創新效率，從而實現規模經濟，降低產品價格，改善產品質量。特別是在知識經濟時代，基于技術標準的技術創新成為一種高層次的競爭手段，專利技術標準化成為影響企業、產業乃至國家競爭力的關鍵性因素，正如業界一段流行語所言：“三流企業賣苦力，二流企業賣產品，一流企業賣技術，超一流企業賣標準”。然而，另一方面，技術標準化也可能出現限制競爭的問題，妨礙創新和新的市場進入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等為代表的標準組織成員濫用專利權問題,具體表現包括專利伏擊等問題。在標準組織成員濫用專利權問題所產生的原因上，普遍認為這是因為標準組織（“SSOs”）專利制度設計中存在的先天性的不足而造成的。
二、SSOs專利制度
標準的制定涉及多方主體，包括專利權人、標準實施者和經銷商，由于專利技術標準化可顯著增強專利權人實質而合法的壟斷地位，并由此帶來巨大的競爭優勢和利潤，因此標準制定的過程實質就是上述不同角色的標準制定者利益沖撞博弈的過程。上述主體因各自在產業鏈中的不同位置而存在不同的利益需求，專利權人通過技術許可來贏利，并因技術許可所可能帶來的豐富收益而持續投入，它們希望自己的技術成為標準專利，并希望獲得最多的專利許可費；標準實施者（生產商）和經銷商則相反，它們希望降低許可費，以使自己利潤最大化。而現實中，由于不同主體可能發生角色重疊情形，就更增加了其中利益沖突的復雜性，而專利伏擊問題就是上述沖突的一個表現。為了合理平衡相關各主體間的利益，同時避免出現標準實施成本過高或因專利權人拒絕許可而導致的標準被伏擊的情形，標準組織通常要求成員在標準通過前披露自己認為可能存在于正在討論的技術標準中的自己所擁有的必要專利(“事前披露制度”),并要求成員對于自己標準所含的必要專利承諾以“公平合理無歧視”(“FRAND”) 原則進行專利許可。
事前披露制度一方面可以使標準組織成員及時獲得標準中所含有的他人的專利數量信息,并在專利成本與技術性能方面進行權衡,使成員有機會選擇避開含有封鎖性專利的技術方案,轉而采用成本較低的其他方案；另一方面,事前披露也給相關各方對相關專利許可進行談判提供了較充分的時間,為了使自己的專利技術被標準組織采納,專利權人通常也更樂意承諾依照FRAND進行專利許可。
但是，通常情況下，上述事前披露制度和FRAND許可制度都是自愿性的，SSOs通常不會要求成員必須披露其標準所涉及的所有必要專利,也不會強制成員必須向他人許可其標準中的必要專利。以ETSI專利制度為例，ETSI要求其提交標準技術建議的成員應該披露其必要專利的信息；《ETSI專利制度》6.1款規定,專利權人披露其必要專利后需要在3個月內做出書面承諾，其將準備在FRNAD條件下對其標準中的必要專利做出不可撤銷的許可。同時,8.2款規定,如果成員提出不能按照ETSI的要求進行許可，ETSI將尋求替代技術以繞開該項技術；如果無法找到合適的替代技術，ETSI將要求成員重新考慮其立場，如果成員仍然表示拒絕，將提交顧問委員會做出相應的決定。由于標準參與各方利益沖突的復雜性，及SSOs專利制度不具有強制性效力等原因,專利伏擊等濫用專利權的糾紛數量近年來呈日益增長的趨勢。
由于專利伏擊嚴重扭曲了公平的市場競爭秩序，美國、歐盟等司法機構分別通過相應的反托拉斯法、反競爭法等法規對專利許可行為中的專利權濫用和壟斷行為進行反壟斷審查，以求保證市場與貿易的公平競爭秩序。在德國，德國聯邦最高法院(“德高法”)正在通過Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步確立一套明確的處理專利伏擊等濫用專利權行為的法律規則。
三、德國判例解讀
對于技術標準中的必要專利所有人利用其專利通過收取不合理的許可費用進而不公平地排除、限制競爭的行為，德高法正在試圖通過判例逐步確立一套明確的強制許可法律制度。
（一）Standard Tight-Head Drum案件
德國關于專利伏擊行為的強制許可法律制度的確立經過了一個逐步發展的過程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判決中指出，因技術標準中的必要專利而獲得相關市場支配地位的企業，如果在對準備進入下游市場的企業的專利許可中存在不公平許可行為、對進入者實施歧視性待遇，妨礙市場自由競爭的環境，則該行為是為《聯邦德國不競爭法》（“競爭法”）所禁止的不正當競爭行為。
關鍵詞 電子商務 發展現狀 知識產權 對策
中圖分類號：D997.1 文獻標識碼：A
1電商平臺知識產權保護問題提出的背景
1.1我國法治實踐的需要
2011年4月21日，為進一步凈化電子商務市場環境，加大對電子商務領域侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度，國家發出《關于進一步推進電子商務領域打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行動的通知》。同年7月8日，商務部發出《商務部辦公廳關于做好電子商務領域打擊侵權假冒專項行動總結工作的通知》，特別指出打擊電子商務領域知識產權侵權的重要工作刻不容緩。2015年1月商務部電子商務司測算，2014年電子商務交易額（包括B2B和網絡零售）將達到約13萬億元，同比增長25%。
1.2各國關于保護電子商務知識產權的實踐
1.2.1美國
美國電子商務的應用領域和規模都遠遠領先于其他國家，是電子商務的起源地，更是電子商務的發達地區。目前在全球電子商務交易額中，大約有50%發生在美國。在全球商務網站中，美國占有90%以上。這與美國良好的網絡狀況、大量的高學歷網民、完善的法律體系、健全的電子支付手段、成熟的社會信用體制等一系列情況是分不開的。在電子商務立法方面，有美國的《統一電子交易法》（1999年）、《國際與國內商務電子簽章法》（2000年）。
近30年來，美國實施知識產權戰略主要沿著三種軌跡不斷伸延。一是根據國家利益和美國企業的競爭需要，對專利法、版權法、商標法等傳統知識產權立法不斷地修改與完善，擴大保護范圍，加強保護力度。近年來，隨著生物、信息及網絡技術的發展，一些新興技術形式不斷納入知識產權的保護范圍，例如將網絡營銷模式等理念列入專利保護范圍，在功能基因方面，美國專利申請已達4000多項，知識產權優勢明顯；二是國家加強調整知識產權利益關系、在鼓勵轉化創新方面強化立法；三是在國際貿易中，一方面通過其綜合貿易法案的“特殊301條款”對競爭對手予以打壓，另一方面又積極推動WTO的知識產權協議（TRIPS）的達成，從而形成了一套有利于美國的新的國際貿易規則。
1.2.2韓國
韓國于1999年通過實施了《電子商業基本法》，該法旨在通過澄清以電子訊息（electronic message）方式進行交易的法律效力以保證交易的安全和可靠，確保公平交易，該法在電子商務知識產權保護方面提出了一系列立法規制。首先，重新定義了電子商業、網上商店等概念；其次，對“網上經營者”的資格認定較為嚴格。再次，在電子商業促進方案的制定和實施中，特別指出了知識產權的保護措施。
2中國電商平臺知識產權侵權問題的現實分析
2.1網絡售假特征
網絡假貨的品種多、數量大。作為一種開放的網絡銷售平臺，淘寶網無疑是目前國內運營最為成熟的C2C 電子商務平臺。淘寶2010年網購數據顯示，2010年淘寶網注冊用戶達到3.7億，在線商品數達到8億。同時，以淘寶商城為代表的B2C業務交易額在2010年翻了4倍，未來幾年也仍將保持這一增長速度。龐大的市場潛力和便利的購物環境造就了淘寶網的線上銷售奇跡，同時也催生了網絡假貨的迅猛發展。
網絡假貨發展勢頭強、速度快。根據艾瑞咨詢2014年度互聯網經濟核心數據報告，2014年中國電子商務市場交易規模12.3萬億元，同比增長21.3%；其中，B2B電子商務市場占比超七成，網絡購物占比超兩成，網絡購物占比有明顯提升；中小企業B2B電商市場營收增長超三成；網絡購物年度線上滲透率首次突破10%；移動購物市場規模增速超200%。
網絡假貨以仿品為主，隱蔽性強。近年來，由于我國知識產權保護力度不斷加大以及電子商務公司對網絡交易環境肅清的決心不斷增強，與時俱進的網絡售假者們也都摒棄了銷售偽劣商品的低層次經營模式，轉向模仿和抄襲國際知名品牌。這些產品具有很強的隱蔽性，不具備專業鑒別知識的消費者很難在短時間內輕易地從商品包裝和外觀上將其識別出來。
2.2消費者維權的現實局限
從交易行為的性質來看，知假買假是基于自愿原則的理。在此條件下，消費者通常掌握有關假貨的充分信息，交易雙方基于自由、自愿的基礎達成交易共識，是彼此為追求利益最大化而達成的博弈均衡。
從交易商品的屬性來看，網絡假貨能夠滿足消費者特定的消費需求。盡管在品質、包裝和功效等方面與正品有所差別，但假貨能滿足消費者在收入有限條件下，不能消費真貨的一種特殊的心理缺失感。
3電子商務知識產權保護對策的建議
（1）加強立法實踐工作，從法律上規制電子商務中的知識產權侵權行為。加強宏觀立法工作，積極完善立法。積極推動相關立法工作，及時修改商標法、著作權法等知識產權專門法律及其實施條例，建立健全互聯網知識產權制度和法律。
明確定義電子商務、網上商店、經營者等概念。對于這幾項重要概念的定義，是保護電子商務中的知識產權和追究在侵害知識產權行為的重要前提。因為如果不明確定義網上商店、電子商務等重要概念，將會導致責任不清、難以追責的問題。
明確電子商務平臺的責任和義務，確保電子商務的健康和穩定。電子商務平臺的責任和義務，在某種程度上可以說是除了買方和賣方以外的重要一方。電子商務平臺提供了有效的購物渠道和購物服務，如果監管不力，在保護電子商務中的知識產權方面則混亂不堪。因此，很有必要在立法上明確規定電子商務平臺的責任和義務，如定期檢查違規網絡店鋪、設計一套嚴格的網絡店鋪申請流程等等，確保電子商務品牌健康和產品質量。
（2）加強政府監管職能，打擊侵害電子商務中的知識產權行為。 第一，中央統一領導，地方具體監管。在中央核心政策方面，應當堅持激勵創造、依法保護、科學管理的方針，既要突出重點，著力解決當前知識產權保護方面的突出問題，集中力量搞好打擊侵權假冒專項行動；又要著眼長遠，加強知識產權制度建設，積極營造良好的知識產權法治環境。在地方具體監管方面，強調各地要加強對電子商務平臺的督導；啟動對涉嫌銷售侵權和假冒偽劣商品案件網店的整改工作；各地區各有關部門要通過多種方式及時曝光電子商務領域侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品違法違規企業和典型案件。第二，完善網購知識產權保護的政策體系，建立有效的網購知識產權行政管理模式。在知識產權保護的政策體系中，應當加強政府采購過程中的知識產權審核管理，堅持防止侵權假冒商品進入政府采購渠道。加大知識產權維權援助平臺建設力度，完善知識產權舉報投訴受理機制，建立舉報投訴獎勵制度。建立健全知識產權預警應急機制，提高企業預防和解決知識產權糾紛的能力。第三，加強電子商務中知識產權司法保護，完善司法政策和行使司法職能。一方面，司法部門應當加強知識產權司法政策調控，規范知識產權審判裁量權行使。最高人民法院根據各類知識產權的不同特點和保護需求，明確分門別類、區別對待和寬嚴適度的宏觀司法政策；另一方面，司法部門應當積極推動知識產權領域的司法改革，知識產權審判體制和工作機制進一步完善。人民法院不斷強化知識產權司法改革意識，繼續抓好國家知識產權戰略關于人民法院工作的貫徹落實。
（3）加強電子商務平臺監管，保護知識產權不受侵犯。電商平臺配合相關部門完善網購平臺監管，加強商品認證能力。圍繞交易中的知識產權保護所建立的規則一定是一個綜合的制度，不僅涉及知識產權法各個領域，也會涉及很多諸如店鋪名等法律上未定性的問題，更要有一套高效的投訴受理機制。多數電商平臺在接受和處理來自用戶的投訴方面已經有了相對完善的模式，但是網上商品認證監管處于真空。應該將傳統市場內的商品認證、抽檢監管等手段延伸到網絡平臺上，加強商品認證能力。
（4）樹立消費者維護知識產權意識，提高網絡商店職業道德。第一，改變網購消費習慣。幫助消費者要積極了解電商知識產權，明確電子商務中所涉及的知識產權問題的重要性，明晰相關法律法規，認真履行相關義務。第二，提高網絡商店職業道德。電子商務的另一方網絡商店在積極守法的前提下，仍需提高自身職業道德，切實履行義務，在銷售商品過程中，積極履行維護品牌商合法權益，在網購中保護知識產權。
4結語
電子商務中的知識產權保護問題，是在飛速發展的經濟時代中產生的。然而，一個新生事物的發展總是伴隨著問題的產生。電子商務中，由于巨大的利益誘惑和網絡平臺的方便，一些網絡商店的商人不顧法律的威懾和道德的譴責，鋌而走險出賣假貨、出售盜版商品、假借他人專利進行交易等等的侵害知識產權的行為。因此，加強電子商務中知識產權保護法律問題研究對豐富我國關于電子商務和知識產權保護的相關研究，構建電子商務知識產權保護法律制度具有重要意義。
參考文獻
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論文關鍵詞 商品房預售 信息披露 風險共擔
一、我國商品房預售制度的現狀
商品房預售，是商品房開發商與購房者約定，在商品房建造完成之前，由購房者支付一定預付款或者定金，在將來一定的日期完成房屋所有權的轉移的交易行為。商品房預售有以下幾點特征：預購人在簽訂合同時只是得到了合同標的的一種期待權，而無法實際獲得已建成房屋標的；國家對商品房預售有比現房銷售更加嚴格的限制，國家通過嚴格的法律規定，限制開發商預售房屋的條件、程序、預告登記等規定，以便保護預購人的合法權益；商品房預售交易中的買受人承擔比現房交易中買受人更大的市場風險，由于標的物尚未建成，合同履約時間無法確定，買受人可能承擔合同難以實現的風險。
商品房預售制度源自于香港，我國內地的房地產業起步晚，也借鑒了香港地區房地產的銷售模式進行商品房的預售，經過近些年的飛速發展，市場需求的大大增加，加上國家宏觀調控對房屋買賣的加強，越來越多的房地產開發商選擇預售方式，這也成為我國各大城市最主要的房屋銷售模式。
二、商品房預售監管制度法律現狀
目前我國規制商品房預售的法律體系比較完善，但隨著經濟的發展，法律的滯后性特點顯現出來，商品房預售制度無法全面地保護房屋預購人的合法權益。主要表現為：開發商在沒有相關法律資格的情況下違規從事商品房預售活動；利用法律漏洞，規避法律，交付給購房者的房屋質量差；在簽訂預售合同后，不能按照法律規定進行交付登記；為盲目追求企業利潤，非法使用房屋預售款勇于非建項目；非法抵押已經預售的商品房，甚至抵押后攜款而逃等違規的行為。這些行為嚴重威脅了房屋買受人的合法權益，擾亂市場秩序，究其原因，房屋預售法律制度尚有缺陷，尤其是相關的房屋預售監管法律并不完善，影響了房屋預售交易的安全順利進行。
（一）缺乏合理有效的市場準入和退出機制
我國商品房預售缺少合理的市場準入制度和退出機制，根據目前法律，合法設立的房地產企業就有資格進入房屋預售市場，而這種企業注冊資金僅僅只限定在100萬元以上，低門檻市場準入標準導致大量企業過度無序涌入市場。此外，法律上沒有明確規定預售商品房的建設資金審核條件以及違規所需承擔的法律責任，也沒有對于開發商的信用審核制度，商品房預售市場頻頻出現誠信危機。另一方面，房地產開發商退出預售市場的退出機制也不完善，《公司法》規定的有限責任制度，商品房預售商在出現經營困難或者信用危機時承擔責任較小，由于法律沒有明規定，一些不符合國家規定以及不適應市場規律的房地產企業退出預售市場出現困難，有的甚至會利用這一法律漏洞逃避相關法律責任，最終在預售房出現相關的法律問題時，房屋買受人的合法利益無法得到應有的保障。
（二）信息披露制度不完善
我國沒有建立商品房交易市場信息披露制度，商品房預售信息不對稱。開發商披露信息時根據本公司的情況，規避與其利益沖突的部分，僅披露有利于公司發展及利益的有效信息，甚至有的售房公司對房屋質量以及周邊環境進行虛假宣傳，披露虛假信息，與之相應的，商品房預購人因無法獲得真實信息，不能做出合理判斷，出現盲目購房的現象，這在民法上是顯失公平，無法保障預購人的合法權益。因此，要維護預購人的合法利益必須建立嚴格的信息披露制度以及相關的監管制度。
（三）缺乏風險共擔機制
目前，我國商品房預售交易的雙方信息、風險及收益不對稱，合同是以犧牲買受人的利益和風險為代價的，缺乏相應的風險共擔機制。房地產開發項目中的自有資金較少，房地產開發商在簽訂預售合同后通過按揭手續向銀行借款、將標的房屋的土地以及其他財產作抵押向銀行借款，或者通過對項目的“墊資”以及拖欠款以及不合理適用流動資金進行土地出讓金的出讓，這一些融資手段缺乏法律依據，無法保證商品房預售方安全有效運轉，也給銀行增加了運營風險，使商業銀行的隱性金融風險在不斷增大。
（四）缺乏完整的預售資金監管體系
當前，我國沒有規制使用房屋預收款的相關法律與監管規定，尚沒有形成比較成熟完善的預售資金監管體系。部分開發商為了追求所謂的經濟效益與規模效應，在資金不足的情況下，擅自將預售款用到其他非建設項目當中，或者將已經預售的商品房向銀行抵押以獲得貸款，出現問題時，開發商為逃避當事人的追究以及相應的法律制裁，甚至捐款而逃，工程無法繼續進行形成“爛尾樓”，使得購房者無法在規定的時間得到交付實現合同目的，難以辦理相關的產權登記等嚴重后果發生。
三、完善我國商品房預售監管制度的法律建議
（一）實行嚴格的市場準入及退出機制
為了保障預售房屋的質量與預售合同的有效實施，提高房地產開發商的商業道德及信用，嚴格把關商品房預售市場的良好有序進行，需要建立嚴格的房屋預售市場準入以及退出機制。只有這樣才能保證市場良性運轉，保證欲購者的合法權益。我國應該全面加強對房屋預售行為的市場管理、監督工作，嚴格規范房屋預售市場準入的標準，對企業的經營進行相關的信用評級管理，對信用等級較高信譽好的房地產銷售開發商開放房屋預售市場，允許其參與市場競爭，對于信用等級較低，不滿足相關要求的企業，責令整改，符合相關要求后再開放預售市場，企業未滿足預售市場準入的要求時，僅能進行現房的銷售。
《公司法》中對商品房預售法人有限責任的規定，雖然要求比較嚴格，但是卻表現出了市場退出機制的缺陷。公司在標的商品房出現瑕疵或者相關合同承諾無法實現時，現有的法律很難追究相關責任人的責任，只有通過“揭開公司面紗”破除法人承擔責任的限制，才能追究實際投資人、控制人的法律責任，使其免于逃避法律責任，真正為預售房消費者的合同權益保駕護航。
（二）建立商品房預售信息披露制度
建立網上信息系統，對商品房預售行為進行網上登記，并把相關信息整合，保證商品房預售過程的公開與透明，監督商品房預售全過程，確保買受人獲得及時有效地房屋信息，保障交易公平。同時，商品房預售信息披露制度，也為政府監管、社會監督等活動提供了技術支持，發現違法銷售商品房預售中的違法現象可以及時采取措施。此外，這種信息披露也為銀行更好地把握房地產商預售市場的情況，做出安全有效的放貸決策，降低金融放貸風險。其他房地產相關領域的管理公司及部門可以根據披露的信息做出對市場的合理分析，提出對市場安全有效進行的分析意見。
及時披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立統一信息管理平臺，確保披露信息的真實性、全面性和及時性，為購房者提供安全準確的數據與信息，幫助其做出合理價值判斷，提高交易效率。搭建網絡平臺將相關的政策、政府機構提供的統計數據、商品房的真實信息及時公布于眾，統一的信息披露管理平臺，將商品房開發商的所有信息統一起來，整合了消費者需要的有效信息，也幫助政府管理不部門更好地實施監督與管理，避免因信息混亂干擾購房者的消費決策。
明確信息披露內容，實現信息公開化。明確信息披露的內容對于保障消費者全面了解交易信息，保障交易安全。政府應該建立健全商品房預售信息披露和監管政策，將房地產相關法律法規、政府相關部門的監管職責、開發商的信用等級、房屋建設過程中的各種報告、房屋市場價格及影響因素等信息通過政府披露的方式向消費者公開。開發商要向政府提供樓盤數量、面積、建設環境、建設藍圖等信息，將預售房的詳細信息透明化與公開化。購房者可以通過在信息披露平臺進行相關政策及信息的查詢，解決購買預售房當中可能出現的困難，以維護自身的合法權益。
加強對信息披露的監管，建立專門的監管機構，明確其職責權限，確保監管機構的獨立性。還應當規定相應的法律責任，對于信息披露不及時、不真實的行為進行懲罰，確保預購人能獲得及時、真實、準確的信息。如果由于信息的不真實或者不及時而給購房者造成損失的，相關人員要承擔賠償損失的責任，以保護購房人的合法權益。對于相關機構與開發商合謀侵犯消費者權益的情況要給予嚴厲的處罰。
（三）建立風險共擔機制
設立商品房預售風險擔保基金建立風險共擔機制。從商品房開發項目中預先提取利潤作為基金，在商品房預售過程中出現問題時，利用這個基金來進行相關的賠付，履行風險承擔的責任。在市場體制下，開發商與消費者由于相關專業知識缺乏和能力的限制，在房地產市場處于弱勢地位，面對商品房預售中的風險，政府有責任干預預售市場，進行監管，幫助消費者規避市場風險、減少損失。此外，銀行在實施對預售商品房開發商進行商業房貸中也存在很大的金融風險，一旦房地產開發商出現商業信譽或者經營危機的情況，銀行很難避免相關風險。政府通過設立預售風險擔保基金，可以要將房屋預售制度的風險分散給消費者、銀行及房地產開發商一并承擔，降低了商品房預售市場的各種商業風險。
（四）健全商品房預售資金監管制度
1.實訓基地（硬件）建設問題。建設校內實訓基地是培養高等技術應用型人才的必備條件。實訓教學基地是法律職業技能實訓教學過程實施的實踐訓練場所，是實施實訓教學計劃的基本條件，是完成實訓教學與職業素質訓導、進行職業技能培訓和鑒定的重要基地。實訓基地包括校內實訓基地和校外實訓基地。校內實訓基地的主要功能是實現課堂教學無法完成的技能操作，即有目的、有計劃、有組織地進行系統、規范、模擬實際崗位群的基本技能操作訓練。校外實訓基地是依托行業特色對學生進行訓練，促進其職業技能養成的重要場所，是實現學校培養目標的重要條件之一。
2.實訓教學的組織管理（軟件）問題。通過對一些高職高專院校的了解，發現有些院校根本沒有建立實訓教學的管理制度，有些院校雖然建立了卻沒有嚴格實施。由于學校管理和制度的缺失，教師和學生也對實訓環節采取敷衍的態度，其實效就可想而知了。實訓的質量基本上靠教師和學生的自覺自律，使實訓的效果大打折扣。
3.實訓教學的考核問題。從對學生實訓嚴格要求的教師那里了解的情況是，教師進行實訓考核時都感覺到左右為難，原因在于學校對實訓教學一般都不采取與理論教學一樣的嚴格的評分制度，實訓教學的考核存在很大的主觀性，而且考核一般都讓路于學生就業等情況的需要。這樣做的后果導致了學生的不重視和教師的不認真考核，實訓教學就這樣流于形式了。
二、法律職業教育實訓教學體系的建設
1.制訂實訓教學計劃和實訓教學大綱。學校應該制訂比較具體的實訓計劃，內容應包括各項具體技能的訓練目標、要求、課程設置、實訓方法和手段、實訓效果的測試與鑒定等。同時學校應根據教育部的要求，在實訓計劃的基礎上制訂翔實的教學大綱，教學大綱應對實訓教學的內容和教學的目的有一個切實的和可操作性的闡述。實訓教學計劃和大綱的制訂過程中要注意處理好幾個關系：一是與法律專業總體教學計劃的關系，特別是內容銜接和時間的合理分配等；二是實訓教學計劃中綜合計劃與專門計劃的關系。
2.鼓勵教師編寫實訓教材。在法律職業教育的課程體系中，必須將職業技能訓練作為主干課程予以合理安排。現實中的問題是實訓教材的匱乏，教師苦于無一套成熟的實訓教材進行實訓教學，從而導致了實訓教學質量參差不齊。學校應采取與理論課教材相同或對等的激勵措施，鼓勵教師進行實訓教材的編寫和創新。
法律職業教育實訓教材的編寫應堅持兼顧法律職業倫理的原則、觀照法律生活實際的原則、訓練法律職業技能的原則、反映法學理論研究動態的原則和學以致用的原則。
3.建設實訓教學隊伍。法律職業技能實訓教師隊伍可以分為專任教師和特聘教師。專任教師由法律職業院校的教師構成，不僅要有扎實的理論基礎知識，還應具備從事法律實踐活動、解決實際法律問題的能力。特聘教師是法律職業技能實訓教學隊伍中不可缺少的力量，它是對專任教師隊伍的有益補充。特聘教師主要來源于法律實務部門，由實踐崗位的專家、能手構成，其主體主要是知名的法官、檢察官、警官及律師。這樣的教師隊伍構成是很理想的，可以充分運用合理的教師資源對學生進行理論與實踐相結合的教育。但實踐中仍有許多的問題有待解決，例如特聘教師一般都是兼職，他們由于本職工作的需要，在時間和精力上與對學生的實訓指導存在著工作和教學時間上的矛盾。這樣的矛盾如何解決，還有待學校的實訓教學管理者思考。
4.建立實訓教學基地。校內實訓基地建設應堅持情景仿真化、功能實用化、管理專門化的原則，以真正滿足教學的實際需要。校內的模擬法庭、模擬監獄、模擬勞教所、模擬偵查室等都可以作為校內實訓場地，用以培養學生的法律專業技能、語言技能和社交技能等。
5.加強實訓教學環節的組織管理。實訓基地建好了，硬件齊備了，要想使硬件充分發揮作用，就要對實訓教學進行嚴格、科學的管理。實訓前指導教師要安排好實訓任務，提出具體要求。實訓期間要與學生經常聯絡，了解學生的實際情況，要建立師生一對一或一對多的固定聯系制度，學生要向指定的指導教師匯報實訓情況，接受指導教師的指導與輔導。
關鍵詞：計算機軟件、知識產權、軟件保護、盜版
引 言
隨著計算機軟件行業在我國的蓬勃發展，作為產業的核心所在，是不斷推進產業結構轉型，規模不斷擴大，經濟增長的動力，擔負著"轉變經濟發展方式"的戰略任務，特別是金融危機后，軟件作為第三產業的高科技產業發揮著舉足輕重的作用。如何構建計算機軟件知識產權保護體系也成為學著們熱議的焦點。
1、計算機軟件的概念與特征
1.1計算機軟件概述
"軟件"一詞源于20世紀60年代初，現常稱它為軟件。軟件是計算機系統中與硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相關數據、及說明文檔。我國新修訂的《計算機軟件保護條例》對其進行了進一步闡述，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括了源程序和目標程序。
1.2計算機軟件的特征
現代知識產權理論趨于一致地認為知識產權的客體表現為創照性成果、經營性資信、經營性標記等多種形式。①計算機軟件系統是一種提供人與計算機溝通的橋梁，它將使用者的命令轉換成計算機的可執行程序，驅使計算機執行工作后，再把結果反饋給使用者。具體而言，計算機軟件知識產權具有以下特征：
（1）無形性：計算機知識產權本質上保護的是研發人員的智力勞動產生的價值，并以一種客觀形式表現出來，使知識產權創造者 以外的人能夠了解。
（2）可復制性：計算機軟件是通過計算機語言程序編寫的，因此，客觀上對代碼這一載體的"可復制性"是顯而易見的。
（3）確認性：我國商標權的獲得，也是實行注冊制，只有向國家商標局提出注冊申請，經審查核準注冊后，才能獲得商標權。正是因為計算機軟件的知識產權保護不像有形財產那樣直觀，這就要對其智力創造性成果的財產權予以審查確認。
（4）獨占排他性：未經其權利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構成侵權，并承擔相應的法律責任。周期性：由于計算機軟件本身更新迅速、發展快，生命周期短。
（5）多樣性：計算機軟件由不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體組成，其程序表現為形式多種多樣，呈現出其作品性。
（6）專業性：計算機軟件凝聚了人們潛心鉆研與開發的時間和精力。其往往是集中了多數人的智慧凝聚而成，專業性強。
2、計算機軟件行業國內外的發展現狀
2.1 我國軟件行業的知識產權保護現狀
我國的計算機軟件立法一開始并未打算采取著作權保護的方式，而是準備采取單獨立法的模式，并且也按照這種思路進行立法的起草工作②。在1989年的中美知識產權談判中，中國方面承諾在制定著作權法時，將計算機軟件列為著作權法保護的客體③。2001年又頒布了新《計算機軟件保護條例》。一系列的法律、法規、規章的制定和適用，構成我國軟件著作權法保護的基本框架，使計算機軟件獲得了基本的法律保護。但是，從我國軟件行業的發展過程來看，立法的滯后，軟件產品的知識產權保護力度不夠，國內軟件的盜版現象依然普遍存在。
2.2 國際計算機軟件保護的現狀
計算機軟件的法律保護問題，德國早在20世紀60年代就提出了。后來，英、美、德等國家學者也進一步提出了許多保護方案。在1981年美國著名的Diamond V. Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公開了一項計算機程序與硬件結合具有可專利性的判決。1991年，在東京召開的第三次計算機軟件法律保護國際會議上，就肯定了國際上用專利法保護軟件的發展趨勢。
3、計算機軟件知識產權保護的重大意義
隨著計算機軟件產業的發展，軟件功能也不斷強大，技術的復雜多元化，已不是一個人或幾個人可以完成，整個開發過程往往要集中多人或多個團隊才能較好的完成，對于模塊化的設計與編程也更加細化，分工也更加明顯。由于計算機軟件的程序、代碼等容易被他人剽竊，模仿和廣泛無限次的復制，也使侵權者可以不用成本的享受他人的勞動成果，從而獲得利益。這樣對計算機軟件的發展是極其不利的，更嚴重打擊了新軟件開發的積極性，阻滯了這個新興產業的良性發展。因此，如何對計算機知識產權進行有效保護問題越發明顯。
第一，計算機軟件知識產權保護是時展的必然需要。對于計算機軟件的保護不僅僅是法律問題，他關系到巨大的國家利益，是實現科教興國的必然產物。
第二，計算機軟件知識產權保護是依法治國的迫切需要。為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要。構建我國計算機知識產權保護體系是實現依法治國的重要保障。
第三，計算機軟件知識產權保護是產業發展的內在需要。一是將有利于提高我國計算機軟件創造者的工作熱情，發揮軟件工程師創作的積極性。二是有利于在網絡外部性方面凸顯優勢，計算機軟件市場內消費者從軟件產品中獲得滿意的程度隨該產品的其他消費者數量的增加而增加。三是有利于增強產業的國際競爭力。在全球市場一體化的今天，有效創新營銷手段，運用高科技發展產業已成趨勢。
4、構建我國計算機軟件知識產權保護體系
4.1加強計算機知識產權素養，規范軟件工程師職業道德修養
隨著計算機技術的迅猛發展，計算機軟件運用在社會各個領域在廣度和深度上迅速延伸，對其依賴也越來越強。軟件工程師作為軟件開發的核心，是直接關系產業發展的動力。由于軟件工程師隊伍的日益壯大，就軟件工程師自身的能力水平，修養各有不同。因此，必須加強軟件工程師綜合素質，修養和能力的規范和培養，以便更好地發揮軟件工程師的作用。
4.2 加強各級政府部門監管力度，引導計算機軟件行業自律
我國的專利保護一般都是依靠司法保護來確定保護權利的實現，但在某些情況下，行政保護的作用也是不能忽視的，應增強專利行政機關的執法力度，和司法保護相協調，加強專利執法力量，提高專利行政執法者素質④。除了相關政府部門加強計算機軟件行業監管力度外，行業自律也是保障行業發展的重要力量。隨著互聯網的高速發展，許多監管職能將由中國互聯網協會，中國軟件行業協會等行業協會和民間組織來承擔，強化行政管理部門的有效行政執法，打擊各種侵權行為，避免行為的繼續和擴大，最大限度地保護著作權人的合法權益。
4.3 加強政府輿論法制宣傳力度，嚴厲打擊盜版事件
對于國外軟件的盜版傾銷，我國可鼓勵國內政府，企事業單位優先購買國內軟件。并大力宣傳軟件盜版的危害，讓廣大消費者盡量選用正版軟件來使用⑤。進一步加大計算機領域的知識產權保護力度，打擊非法音像制品經營活動，采取制作展牌、集中宣傳、巡回展覽和利用報紙加強輿論宣傳等多種形式，在全社會營造良好的氛圍。當然這種模式可以說是軟件專門立法前的過渡階段，不可否認，軟件專門立法仍是軟件知識產權法律保護的未來發展趨勢。
注釋：
① 吳漢東等，知識產權基本問題研究[M].中國人民大學出版社，2005
②黃勤南.新編知識產權法教程[M].法律出版社，2003（2）
③壽步.軟件網絡知識產權--從實務到理論[M].吉林大學出版社，2001（11）
為了更好地加強對音像市場管理，加大行政執法力度，提高行政執法效率，準確、有力地打擊音像制品違法經營活動，整頓音像市場秩序。根據《音像制品管理條例》的有關規定，文化部制定了《關于打擊音像制品中違法經營活動具體應用法律法規的實施意見》。現印發給你們，請盡快轉發所轄區域內各級音像制品行政管理部門和所有音像制品經營單位，并依照《關于打擊音像制品中違法經營活動具體應用法律法規的實施意見》的規定，嚴格執法。
關于打擊音像制品中違法經營活動具體應用法律法規的實施意見
為了貫徹落實《音像制品管理條例》（以下簡稱《條例》）和《音像制品批發、零售、出租和放映管理辦法》等有關規定，準確、有力地打擊音像制品違法經營活動，加大行政執法力度，提高行政執法效率，整頓音像市場秩序，現對在查處音像制品違法經營活動時，具體應用法律法規等有關問題，提出如下意見：
一、音像制品經營單位批發、零售、出租和營業性放映違法音像制品的，依據《條例》規定，給予行政處罰。
音像制品經營單位批發、零售、出租違法音像制品20盒（張）以下的，音像制品行政管理部門應給予警告，沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰。
音像制品經營單位批發、零售、出租違法音像制品20－100盒（張），音像制品行政管理部門應給予責令停止批發、零售、出租，沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰；再次違法經營者，吊銷其批發、零售、出租經營許可證。
音像制品經營單位批發、零售、出租違法音像制品100盒（張）以上，音像制品行政管理部門應給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，吊銷音像制品批發、零售、出租經營許可證，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
營業性錄像放映場所放映違法音像制品的，音像制品行政管理部門應給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得10倍罰款的行政處罰；再次放映違法音像制品的，除作出以上行政處罰外，責令停止放映；連續兩次以上被音像制品行政管理部門給予行政處罰的，吊銷《音像制品放映經營許可證》。
二、音像制品經營單位批發、零售、出租、放映《條例》第三條第二款規定禁止的內容的音像制品的，音像制品行政管理部門應給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，吊銷音像制品批發、零售、出租、放映經營許可證，并處違法所得10倍罰款的行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
三、凡未取得經營許可證從事音像制品經營活動的，音像制品行政管理部門應立即取締，給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得10倍罰款的行政處罰。
四、各級音像制品行政管理部門應加強對音像市場的監督管理，在二年內被音像制品行政管理部門給予兩次以上（含兩次）行政處罰（除吊銷許可證外）的音像制品經營單位，在年審換證時不予辦理審核登記手續。
