時間：2023-04-03 09:56:29
序論：在您撰寫網(wǎng)絡(luò)法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)精神
權(quán)利的調(diào)整
應(yīng)該說,即使整個世界進(jìn)入以數(shù)字技術(shù)為支持的嶄新信息時代,精神權(quán)利無論在實(shí)踐中還是在理論上仍然具有不可動搖的存在價值。但同時我們又無法否認(rèn),數(shù)字化所引起的網(wǎng)絡(luò)交互傳輸、多媒體創(chuàng)作、全球電子商務(wù)等新問題,的確給精神權(quán)利帶來了不少嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。只有順應(yīng)新技術(shù)的要求將傳統(tǒng)精神權(quán)利制度加以重新構(gòu)建,賦予全新的內(nèi)容,我們才能夠在充分保護(hù)作者權(quán)利的同時促進(jìn)信息時代的發(fā)展。要在數(shù)字時代實(shí)現(xiàn)對精神權(quán)利的重構(gòu),無論采取何種具體模式,我們都必須首先將精神權(quán)利在全球范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一作為基本原則,這是由國際互聯(lián)網(wǎng)全球性決定的［2］。有些學(xué)者認(rèn)為:要尋找切實(shí)可行的標(biāo)準(zhǔn)來協(xié)調(diào)各國精神權(quán)利制度,會因?yàn)閮纱蠓ㄏ翟诎鏅?quán)哲學(xué)上的根本差異而變得十分困難［3］。然而實(shí)質(zhì)上,兩大法系就這一問題的差異從一開始就遠(yuǎn)非許多人想象得那樣巨大,而且近年來更有相互融合的趨勢。兩大法系在精神權(quán)利制度上的趨同,為數(shù)字時代精神權(quán)利的重構(gòu)奠定了良好的基礎(chǔ),因?yàn)橹灰覀兡軌蛘业竭m用于兩大法系的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),也就等于找到了應(yīng)對數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)的答案［4］。當(dāng)然,僅僅考慮數(shù)字媒體的要求來設(shè)計數(shù)字時代的精神權(quán)利模式是不切實(shí)際的,真正切實(shí)有效的模式應(yīng)該能夠全面促進(jìn)以國際互聯(lián)網(wǎng)為主的各種新舊媒體的協(xié)調(diào)發(fā)展。世界各國版權(quán)界對數(shù)字時代精神權(quán)利的重構(gòu)提出了各種各樣的建議,其中不乏富有建設(shè)性的具體解決模式,其中相對主流的模式有以下幾種。①日本知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會提出的精神權(quán)利的放棄模式。該主張得到了英美法系國家的響應(yīng),這種“放棄”如果從“許可”的角度理解,具有一定的可行性,但也不可避免地會帶來作者精神權(quán)利保護(hù)的不安定。②《伯爾尼公約》確立的“對精神權(quán)利的侵犯僅限于有損于作者名譽(yù)或聲望的貶抑行為”模式。該主張?jiān)诰哂兄T多優(yōu)點(diǎn)的同時,也存在著缺乏明確性和可操作性的缺陷,必須將規(guī)定具體化、細(xì)致化,減少各國司法實(shí)踐對公約解釋適用的偏差。③“將某些改動作品的行為視為合理使用,不構(gòu)成侵犯精神權(quán)利”的合理使用模式。該主張從本質(zhì)上看是對《伯爾尼公約》的補(bǔ)充與細(xì)化,但究竟以什么作為考慮因素來判斷合理使用行為還值得研究。有的學(xué)者提出要考慮被使用作品的性質(zhì)、使用作品的方式、使用作品的目的與主觀狀態(tài)、使用作品的后果等因素［5］。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織為迎接數(shù)字技術(shù)所帶來的挑戰(zhàn)、解決網(wǎng)絡(luò)傳輸受保護(hù)作品與表演及錄音制品的法律問題制定了《版權(quán)條約》(WCT)和《表演和唱片條約》(WPPT)。WCT和WPPT雖然沒有關(guān)于精神權(quán)利的明確具體的規(guī)定,但兩個條約明確規(guī)定保護(hù)精神權(quán)利,要求締約方適用《伯爾尼公約》中的精神權(quán)利條款。根據(jù)作者權(quán)傳統(tǒng),享有精神權(quán)利的主要是作者,表演者所享有的精神權(quán)利十分有限。多媒體技術(shù)使錄制在唱片上的表演能夠被隨心所欲地改變,而數(shù)字傳輸技術(shù)可使改變過的表演在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播。因此,表演者擔(dān)心其表演的完整性將會受到損害,主張保持表演完整性,反對未經(jīng)許可改變表演。對此,WPPT要求對現(xiàn)場表演者或者固定在錄音制品上的表演提供精神權(quán)利保護(hù)。這些表演者的精神權(quán)利與作者的精神權(quán)利類似,但是又不完全相同,在“表演的使用可省略提到表演者的情形”下,不適用指明表演者身份的要求。關(guān)于作者的精神權(quán)利,《伯爾尼公約》第六條之二規(guī)定:“①不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響,甚至在上述經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后,作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利,并享有反對對上述作品進(jìn)行任何有損其聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改,或有損于其聲譽(yù)的其他一切損害的權(quán)利。②根據(jù)以上第一款給予作者的權(quán)利,在其死后應(yīng)至少保留到作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利期滿為止,并由被要求給予保護(hù)的國家本國法所授權(quán)的人或機(jī)構(gòu)行使之。但在批準(zhǔn)或加入本公約文本時,其法律中未包括有保證在作者死后保護(hù)以上第一款承認(rèn)的全部權(quán)利的各國,有權(quán)規(guī)定對這些權(quán)利中某些權(quán)利在作者死后不予保留。③為保障本條所承認(rèn)的權(quán)利而采取的補(bǔ)救方法由被要求給予保護(hù)的國家的法律規(guī)定”。
版權(quán)及鄰接權(quán)人的精神權(quán)利需要獲得法律的有效保護(hù),這不僅是為了版權(quán)及鄰接權(quán)人的利益,也是為了公眾的利益。精神權(quán)利是對作者智力勞動的承認(rèn),是整個社會對作者勞動給予的精神上的報答。精神上的權(quán)利有時是比物質(zhì)財富更重要的推動作者進(jìn)行智力創(chuàng)造的力量,畢竟沒有幾個人能拒絕名垂青史的誘惑。精神權(quán)利的保護(hù)還對經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有所幫助。比如,署名權(quán)就是行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利的前提,因?yàn)楸仨毾却_認(rèn)作者的身份,才能享有復(fù)制、發(fā)行、廣播等權(quán)利。保護(hù)作品完整權(quán)也可以為作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利增添又一重保障。普通法國家正是從這一實(shí)用角度給予作者“事實(shí)上”的精神權(quán)利保護(hù)的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)作者的精神權(quán)利的另一個重要目的是為了保證公眾獲得真實(shí)可靠的信息。署名和保護(hù)作品完整不僅是作者的權(quán)利,而且表明了作者向公眾負(fù)責(zé)的態(tài)度,是對公眾信息來源的保護(hù)。所以,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不是不需要精神權(quán)利保護(hù),而是需要把保護(hù)的水平保持在適當(dāng)?shù)某潭取Ｓ械膶W(xué)者認(rèn)為:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下要使精神權(quán)利保持在適當(dāng)?shù)某潭?就需要找到調(diào)整保護(hù)水平的合適的尺度。合理使用就是這樣一種限制精神權(quán)利的尺度,另一個尺度是允許作者放棄精神權(quán)利。衡量網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下精神權(quán)利保護(hù)的第三個尺度是假名或匿名作品不受保護(hù)。其中包含兩個方面:一是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的匿名作品的作者要主張版權(quán)就必須首先證明自己是權(quán)利人;二是使用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的匿名作品的人必須首先弄清其所使用的是否是受版權(quán)保護(hù)的作品,否則有可能侵犯到版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利［6］。
有的學(xué)者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作者精神權(quán)利主要存在三種類型:確認(rèn)作者身份權(quán)(指明作品出處權(quán))、完整權(quán)和協(xié)助權(quán)［7］。筆者認(rèn)為:既然版權(quán)中的精神權(quán)利是一種因作品而產(chǎn)生的具有人格屬性和精神屬性的權(quán)利,因此,傳統(tǒng)精神權(quán)利制度中歷經(jīng)數(shù)百年確立的權(quán)利內(nèi)容一般情況下并不能因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用而發(fā)生質(zhì)的改變。但不可否認(rèn)的是,一方面,由于網(wǎng)絡(luò)的無國界、非中心化、交互性等高新技術(shù)特性,使得網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品更容易被下載、使用和處理,對已有作品的任意改動和破壞較之傳統(tǒng)情形變得更加可能。而另一方面,正是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的高速率的傳輸模式,客觀上需要各種各樣媒體形式的作品在其中傳播、擴(kuò)散,一件作品或多件作品可能在瞬間就可以被衍化為另外的不特定形式的各種作品,這種衍化或許也可以被理解為一種新的創(chuàng)作,但它的完成是以引用、改變甚至肢解別的已經(jīng)存在的作品為前提的,如果像傳統(tǒng)做法那樣保護(hù)作者的精神權(quán)利,相當(dāng)或者大部分網(wǎng)絡(luò)作品是不可能得以創(chuàng)作完成的。可以說,無論是網(wǎng)絡(luò)作品傳播還是網(wǎng)絡(luò)作品創(chuàng)新都需要版權(quán)之精神權(quán)利加以適當(dāng)?shù)卣{(diào)整,給這種傳播形式和創(chuàng)作方式留出一定的生存空間。當(dāng)然,網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的這種客觀需要并不能成為徹底摧垮傳統(tǒng)精神權(quán)利制度的理由,作者在網(wǎng)絡(luò)空間的精神權(quán)利既不是全新的-重新加以設(shè)定只會遭遇更多的麻煩,也不是一成不變的-墨守成規(guī)的結(jié)果不但影響網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展,還會導(dǎo)致整個網(wǎng)絡(luò)版權(quán)使用制度的無序化。合理的做法是,在《伯爾尼公約》確立的大原則的指導(dǎo)下,結(jié)合各國的合理主張,對傳統(tǒng)精神權(quán)利的內(nèi)容加以梳理和調(diào)整,確立符合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度需要的精神權(quán)利內(nèi)容。
二、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)之發(fā)表權(quán)
發(fā)表權(quán),又稱為披露權(quán),是作者擁有的決定是否和以何種方式將作品公諸于世或是否將其保留在自己私生活范圍內(nèi)的權(quán)利。它還包括向公眾傳播作品主要內(nèi)容或說明該作品的權(quán)利。這是取決于作者個人意愿的權(quán)利,只有他才能決定何時認(rèn)為作品已經(jīng)完成,何時希望公眾了解其作品。在披露作品之前,他有充分的自由修改自己的作品,愿意怎么改就怎么改,愿意改多少次就改多少次,或者是把它毀掉［1］119。版權(quán)中的發(fā)表權(quán),涉及到對兩個概念的理解。首先,何謂“發(fā)表”?對于什么是發(fā)表,學(xué)界的認(rèn)識有所不同。有的學(xué)者指出:作為出版、版權(quán)法的一個概念,各國法律對“發(fā)表”一詞的解釋是不同的。英文中發(fā)表(publishing)是正式地讓公眾感知,與出版發(fā)行是同義語。在我國,一般是指在一定范圍內(nèi)公開,分為正式發(fā)表和非正式發(fā)表［8］126。另外一些學(xué)者認(rèn)為,發(fā)表與出版的含義是不同的。出版是將作品制作成一定數(shù)量的復(fù)制品提供給社會公眾,一般認(rèn)為,出版是復(fù)制與發(fā)行的結(jié)合。而發(fā)表的含義則比出版的含義廣泛得多。除了出版,還包括表演、展覽、放映、廣播等等［9］。對此,《伯爾尼公約》規(guī)定,不論作品復(fù)制件的制作方式如何,只要從這部作品的性質(zhì)來看,復(fù)制件的發(fā)行方式能滿足公眾的合理需要,就構(gòu)成正式意義上的“出版”。其次,何謂“擅自”?既然作品的發(fā)表權(quán)屬于作者,那么作者就有權(quán)決定其作品是否發(fā)表、何時發(fā)表以及通過何種形式發(fā)表(以書籍形式、刊物連載形式、展覽形式、網(wǎng)絡(luò)傳播形式等等),“擅自”意味著對于作者上述三種意愿中任何一種的違背。“擅自”對應(yīng)的是“作者的授權(quán)”-作者自己決定或授權(quán)他人將作品公之于眾。只要發(fā)生任何未經(jīng)授權(quán)的公開行為,如借閱他人學(xué)習(xí)筆記,未經(jīng)許可上網(wǎng)供人閱讀參考等,就意味著侵犯了作者或權(quán)利人的發(fā)表權(quán)。
對于作者或者版權(quán)權(quán)利人來說,發(fā)表權(quán)兼具精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的雙重屬性,是作者精神權(quán)利中一項(xiàng)非常重要也非常特殊的權(quán)利,既是作者取得經(jīng)濟(jì)利益的首要條件,也是社會得以利用作品的一個不可逾越的屏障。作品發(fā)表與否,對于作者權(quán)利的保護(hù)和侵權(quán)行為的認(rèn)定是不同的。各國著作權(quán)法一般都嚴(yán)格區(qū)分已發(fā)表作品和未發(fā)表作品,并給以不同的對待。需要注意的是,無論是傳統(tǒng)版權(quán)制度中的發(fā)表權(quán),還是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度中的發(fā)表權(quán),都是一次性行使的權(quán)利。只要是公開發(fā)表過,即使在其他地方第一次出現(xiàn),也僅僅是使用作品。一旦作者本人將作品公之于眾,或授權(quán)他人將作品公之于眾,就意味著行使了發(fā)表權(quán),這項(xiàng)權(quán)利也就一次用盡了,版權(quán)權(quán)利人不得對同一作品行使兩次或多次發(fā)表權(quán)。同一作品在不同媒介形式上的“首次公開”,只有第一次在媒介上的公開是“發(fā)表”,除此以外的公開都不是“發(fā)表”。可以這樣理解,每一種作品登載形式,都可能成為作者或權(quán)利人行使發(fā)表權(quán)的方式,而其中的第一次公之于眾的登載形式,就被賦予了發(fā)表權(quán)的行使。例如,一首詩歌,如果首先在雜志上刊登出來,則意味著行使了發(fā)表權(quán),其后再公開朗誦表演,或者用于廣播電視節(jié)目中,或者將之登載于網(wǎng)頁上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播,等等,這些行為都不能認(rèn)為是侵犯了作者的發(fā)表權(quán),而可能侵犯了權(quán)利人的其他權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中的發(fā)表權(quán),是指將版權(quán)權(quán)利人尚未公開發(fā)表的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上,并向不特定的對象傳播的權(quán)利。傳統(tǒng)媒體上已經(jīng)發(fā)表過的或在傳統(tǒng)作品展示場合上公開過的作品,進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)傳播,并不認(rèn)為是發(fā)表。同樣,將網(wǎng)絡(luò)作品以其他媒介形式進(jìn)行傳播或展示,也不認(rèn)為是發(fā)表。這里強(qiáng)調(diào)的是作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表是首次公之于眾,將從未公開的作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播。另外,網(wǎng)絡(luò)上的“發(fā)表”必須為一定數(shù)量的不特定的受眾所感知。同事朋友間通過E-mail、QQ等網(wǎng)絡(luò)工具進(jìn)行的作品傳輸活動,特定人士間展開的網(wǎng)絡(luò)討論、網(wǎng)絡(luò)會議(netmeeting)涉及的作品傳輸活動,以及單位內(nèi)部局域網(wǎng)上的作品傳輸交流活動等,即使是作品的第一次公開,也不認(rèn)為是正式的發(fā)表。相比較而言,網(wǎng)絡(luò)博客上博主撰文發(fā)表的行為大多數(shù)是在行使發(fā)表權(quán),當(dāng)然,如果博主是將自己先前發(fā)表過的或者他人已發(fā)表的作品進(jìn)行轉(zhuǎn)載摘編,則不被認(rèn)為是發(fā)表。與之類似的情形還有網(wǎng)絡(luò)播客、網(wǎng)絡(luò)視頻等。
三、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)之署名權(quán)
署名權(quán),是指作者有權(quán)在自己所創(chuàng)作的作品上署名,表明作者身份的權(quán)利。這一權(quán)利包含的具體內(nèi)容有以下幾個方面。①法律只保護(hù)作品真正的作者在作品上的署名權(quán)。直接創(chuàng)作作品的人才能稱為作者,不僅包括原作作者,也包括演繹者。作品的修改者、審校者、電影作品中的非主要演員、雕塑的協(xié)作者等在作品上的署名權(quán)并不受法律保護(hù)。②署名權(quán)表明作者身份,因而署什么名應(yīng)尊重創(chuàng)作者的意愿。作者除可用本名表明作者身份外,還可用字、號、籍貫、官職等在作品上署名。③署名權(quán)的行使不問及作品是否發(fā)表,應(yīng)延及未發(fā)表的作品。我國著作權(quán)法規(guī)定,作品“不論是否發(fā)表”都依法享有著作權(quán),同時在權(quán)利內(nèi)容條款規(guī)定了“署名權(quán)”。這就說明未發(fā)表的作品也享有署名權(quán)。④不署名的問題。不署名也是作者的權(quán)利。這并不意味著放棄著作權(quán)及作者身份。⑤關(guān)于假冒他人之名發(fā)表作品的問題。假冒他人的名字發(fā)表作品侵犯公民的姓名權(quán)。⑥具有合作作者身份的作者享有同等的署名權(quán)。如何行使應(yīng)由合作作者協(xié)商,如署名的順序,任何一方不得單獨(dú)擅自行使。⑦對于演繹作品,原作者應(yīng)享有署名權(quán)。演繹作品應(yīng)在適當(dāng)位置上說明原作者名稱。⑧對署名權(quán)只能善意行使。作者在行使署名權(quán)時不能損害社會公共利益,更不能有欺騙行為［8］123-124。另外,作者署名的方式,應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)氖鹈绞健Ｕ５挠糜诰W(wǎng)絡(luò)傳播的作品,署名一般不會產(chǎn)生太大的問題。有一些特殊的網(wǎng)絡(luò)作品,如計算機(jī)軟件類的作品,顯示的往往只是軟件版權(quán)擁有者的名字-一般是開發(fā)者或投資人的名字,而編寫者往往并不署名。如果行業(yè)內(nèi)都是這樣操作的,則認(rèn)為這種編寫者不署名的行為是適當(dāng)?shù)摹Ｔ诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,比較常見的侵權(quán)現(xiàn)象是個人將他人創(chuàng)作的作品以自己的名義進(jìn)行公開,或以不正當(dāng)技術(shù)手段假冒他人署名發(fā)表作品,這些行為都是比較常見的嚴(yán)重侵犯署名權(quán)的行為。
在陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權(quán)糾紛案中,陳衛(wèi)華以筆名“無方”在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表了《戲說MAYA》一文。該案的核心問題之一就是作者身份的認(rèn)定問題-畢竟?fàn)幾h文章是以網(wǎng)絡(luò)作品形式首次發(fā)表,而作者陳衛(wèi)華又沒有署本人真實(shí)名字。在案件審理中,經(jīng)現(xiàn)場勘驗(yàn),陳衛(wèi)華可修改個人主頁的密碼,并可上載、刪除相關(guān)文件,電腦商情報社據(jù)此也認(rèn)可了陳衛(wèi)華即為“無方”。在本案中,作者署筆名在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表作品,實(shí)際上給自己增加了一個證明作者身份的麻煩。原告最終采取的證明方法是:其持有個人主頁的密碼,具有修改該主頁及其文件以及密碼的操作權(quán)限,并具有進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸爭議作品的網(wǎng)絡(luò)權(quán)限。這些網(wǎng)絡(luò)權(quán)限一般只有主頁權(quán)利擁有者才能具有,但并不具有唯一性,從技術(shù)上來說,非權(quán)利擁有者完全可以實(shí)現(xiàn)這些權(quán)限。最終,法院認(rèn)定了陳衛(wèi)華的作者身份,一方面參考了上述情況,另一方面,被告無法提出相反證據(jù)否認(rèn)原告的作者身份并對原告的身份予以認(rèn)可,這是法院最終給予認(rèn)定的關(guān)鍵因素。這樣就提出了一個問題,如果被告堅(jiān)決不承認(rèn)原告的作者身份,原告除了上述技術(shù)手段的證明之外,再無法舉出其他證據(jù),而這種技術(shù)手段的證據(jù)效力并不具有唯一性,在這種情況下,應(yīng)如何認(rèn)定作者身份呢?法院除了考察上述技術(shù)手段的證據(jù)之外,還應(yīng)通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的證據(jù)(法院有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供客戶或網(wǎng)絡(luò)用戶的登記資料等證明材料),以及允許被告提供相反證明(不能認(rèn)為實(shí)行舉證責(zé)任倒置)等實(shí)際情況,綜合考慮所有情況加以認(rèn)定。對于網(wǎng)絡(luò)作品上有署名,并且為作者的真實(shí)姓名的,應(yīng)按我國著作權(quán)法的規(guī)定認(rèn)定作者身份。對于網(wǎng)絡(luò)作品上沒有署名的,并不能當(dāng)然地認(rèn)為作者放棄了自己的相關(guān)版權(quán)權(quán)利。當(dāng)然,在這種情況下舉證責(zé)任更重一些,尤其是直接在網(wǎng)上創(chuàng)作并發(fā)表的不署名的作品,其作者身份的舉證難度就更大了。此時原告以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段或其他舉證手段提供證據(jù)的效力,或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供證據(jù)的效力以及被告提供相反證明的效力,都需要由法院在司法實(shí)踐中加以判斷。
四、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)之修改權(quán)和
保護(hù)作品完整權(quán)
修改權(quán)和保護(hù)作品完整性,又可稱為作品受尊重權(quán)和作品完整權(quán),一般認(rèn)為兩者實(shí)際上同屬一種權(quán)利的正反面。但也有學(xué)者提出,修改權(quán)不能作為一項(xiàng)“專有權(quán)利”,否則會與改編權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)發(fā)生重疊,同時也不能作為一項(xiàng)“積極權(quán)利”,應(yīng)當(dāng)刪除修改權(quán)或?qū)ζ溥M(jìn)行重構(gòu)［10］。在國際范圍內(nèi),作品受尊重權(quán)和作品完整權(quán)與作者身份權(quán)已得到確認(rèn),這從《伯爾尼公約》第六條之二中的具體規(guī)定可以看出:“不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響,甚至在上述經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后,作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利,并享有反對對上述作品進(jìn)行任何有損其聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改,或有損于其聲譽(yù)的其他一切損害的權(quán)利”。德國版權(quán)法規(guī)定:作者有權(quán)禁止對其作品所作的“任何有損其合法的知識產(chǎn)權(quán)利益或人身利益的”歪曲或增刪。日本著作權(quán)法規(guī)定:作者有權(quán)保持其作品與標(biāo)題的統(tǒng)一性,有權(quán)禁止他人作“違反這種統(tǒng)一性”的修飾、刪節(jié)或其他改動。我國著作權(quán)法將修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)分別列舉并規(guī)定。通常認(rèn)為,修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)是一項(xiàng)由作者行使的權(quán)利。一件作品,是否修改、如何修改,完全取決于作者的個人意志;破壞作品完整權(quán)的行為什么情況下構(gòu)成了對作品的歪曲和篡改,原則上也由作者加以認(rèn)定,但為了防止作者濫用此項(xiàng)權(quán)利,對于什么是惡意的歪曲和篡改,最終必須由法院來加以確定。
今天，人們用“互聯(lián)網(wǎng)+”來描述這一時代。在筆者看來，“互聯(lián)網(wǎng)+”即是互聯(lián)網(wǎng)化，它是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用與傳統(tǒng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用兩股力量的相互作用結(jié)果，是整個商業(yè)組織和運(yùn)行方式的變化，是商業(yè)模式和環(huán)境的網(wǎng)絡(luò)化。
筆者認(rèn)為，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，電子商務(wù)應(yīng)更名為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)。網(wǎng)絡(luò)商務(wù)要比電子商務(wù)具有更豐富的內(nèi)涵：網(wǎng)絡(luò)商務(wù)可以更加準(zhǔn)確地表述我們商業(yè)的生存基礎(chǔ)。電子商務(wù)強(qiáng)調(diào)的是商務(wù)手段電子化(在我國也稱為信息化)，而網(wǎng)絡(luò)商務(wù)更宜表達(dá)電子商務(wù)所不能反映出來的內(nèi)涵，它可全面描述現(xiàn)代商務(wù)生存和運(yùn)營狀態(tài)，具有電子商務(wù)不能涵蓋的內(nèi)容和意義，可以視為電子商務(wù)高級形式。
與電子商務(wù)相對應(yīng)的電子商務(wù)法核心，是解決電子形式的商務(wù)記錄具有書面形式效力、電子數(shù)據(jù)如何作為有效證據(jù)問題；與網(wǎng)絡(luò)商務(wù)對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)法，可以實(shí)現(xiàn)對各種新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的規(guī)制、對網(wǎng)絡(luò)交易行為的規(guī)范。
聯(lián)合國定義電子商務(wù)示范法
電子商務(wù)的定義是由聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(簡稱貿(mào)法會)在制定《電子商務(wù)示范法》過程中創(chuàng)立的，被世界各國沿用。貿(mào)法會認(rèn)為，凡是使用數(shù)據(jù)電文的(data message)即為電子商務(wù)。數(shù)據(jù)電文是指由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子商務(wù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。
貿(mào)法會旨在解決計算機(jī)通信帶來的法律不確定性，但用了涵蓋各種電子通信手段的電子商務(wù)概念。之所以這樣，是因?yàn)橐敖枇Α保热粋鹘y(tǒng)電子通信手段的法律效力已經(jīng)得到解決，那么計算機(jī)通信手段法律效力亦應(yīng)當(dāng)援用相同的方式解決。只是聯(lián)合國并沒有采用擴(kuò)張書面合同解決的方法，而是采用獨(dú)立類型立法方式來解決其效力的。在這方面，貿(mào)法會在技術(shù)中立原則指引下，發(fā)明了“功能等同法”，認(rèn)為只要電子數(shù)據(jù)滿足傳統(tǒng)書面的功能時，即可在法律上受同等待遇，具備相同法律效力。基于此，貿(mào)法會早在1996年就推出了《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》，以解決國際貿(mào)易中電子通信手段應(yīng)用的法律不確定性問題。貿(mào)法會的“電子商務(wù)”和“電子商務(wù)法”一經(jīng)創(chuàng)立，迅速為各主要國家接受。雖然主要國家的立法模式不同，但其立法宗旨、內(nèi)容則大同小異，均移植聯(lián)合國示范法，解決電子通信技術(shù)應(yīng)用的法律效力問題，或者電子記錄等同于書面形式問題。因此，也有學(xué)者將電子商務(wù)法稱為形式立法。
網(wǎng)絡(luò)商務(wù)亟待法律規(guī)范
隨著2004年電子簽名法的實(shí)施，由聯(lián)合國貿(mào)法會開創(chuàng)的電子商務(wù)立法任務(wù)在我國已經(jīng)初步實(shí)現(xiàn)。“合同法+電子簽名法”立法模式，基本上解決了我國電子通信手段應(yīng)用于商務(wù)領(lǐng)域所引發(fā)的法律不確定性。
雖然電子商務(wù)應(yīng)用中，電子形式如何等同于書面形式，如何認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的證明力等電子化引發(fā)的法律問題，在實(shí)踐中還沒有完全解決，但它是法律實(shí)施層面的問題，而不是需要再立新法的問題。在這個意義上，電子商務(wù)已經(jīng)不需要立法了。但是，電子商務(wù)的高級形態(tài)──網(wǎng)絡(luò)商務(wù)卻面臨巨大的法律不確定性。
舉例說明。首先，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的準(zhǔn)入問題。在營業(yè)自由是基本權(quán)利和自由的國家，利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)本身根本不是一個問題。如果商務(wù)活動不落入增值電信服務(wù)，根本不需要政府許可(獲得ICP許可證)；如果按照現(xiàn)行法需要政府許可的營業(yè)，已經(jīng)獲得許可證的主體當(dāng)然地可以利用網(wǎng)絡(luò)從事經(jīng)營活動，不需要再另行審批或許可。但在我國，許多政府部門將傳統(tǒng)準(zhǔn)入式的事前監(jiān)管延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，似乎利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)需要準(zhǔn)入。因此，需要法律明確網(wǎng)絡(luò)營業(yè)自由原則，以鼓勵人們利用互聯(lián)網(wǎng)，創(chuàng)新商業(yè)模式。
其次，網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系界定問題。互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，打破了地域和行業(yè)界線，創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)融合、整合，產(chǎn)生新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式，如何界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不同商業(yè)模式的法律關(guān)系，就需要立法明確或者確立判斷規(guī)則，以指引人們從事交易行為，對行為后果事先預(yù)期。
再次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的法律規(guī)制問題。從法理上說，網(wǎng)絡(luò)上所有經(jīng)營行為必須遵守現(xiàn)行法，凡是現(xiàn)行法規(guī)定屬于違法行為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下亦屬違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有許多新類型的有違公平競爭的行為，就需要法律給予特別明確，有些侵害消費(fèi)者的行為，甚至欺詐交易就需要規(guī)范和打擊。
還有，在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中，存在著大量的非正式規(guī)范，比如用戶協(xié)議、政策和規(guī)則等，目前沒有法律對網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則、網(wǎng)站政策等法律效力明確規(guī)范，其貫徹執(zhí)行面臨法律不確定性。需要法律明確這些協(xié)議、政策或規(guī)則在法院的可執(zhí)行力。我國是一個高度依賴制定法的國家，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)發(fā)展和運(yùn)營中存在法律上的不確定性，成為亟待需要解決的問題。問題的解決，正是本次電子商務(wù)法要解決的重要問題。
法律不僅要解決現(xiàn)實(shí)面臨的問題，而且還有重要的引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能。尤其是，“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)成為我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的基本戰(zhàn)略，迫切需要一部網(wǎng)絡(luò)商法勾勒未來的商業(yè)秩序，引領(lǐng)我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和商業(yè)升級發(fā)展。雖然移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)在商業(yè)中的應(yīng)用才剛剛開始，但是，未來的商業(yè)生存模式和環(huán)境已經(jīng)初步展現(xiàn)。如何在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)初露端倪的時期，創(chuàng)制一些引導(dǎo)性規(guī)則，促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)商務(wù)大發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)成為本次立法的重要目的。
網(wǎng)絡(luò)商法是商法的特別法
如果電子商務(wù)法旨在解決商務(wù)電子化問題，解決商業(yè)手段形式問題，那么網(wǎng)絡(luò)商法即解決商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化問題，解決商業(yè)本身法律規(guī)則的問題。也就是說，網(wǎng)絡(luò)商法旨調(diào)整網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)營行為和交易關(guān)系，確立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商事行為的基本規(guī)則和商事交易的基本秩序。簡言之，網(wǎng)絡(luò)商法即網(wǎng)絡(luò)商事行為的法律規(guī)范。
在計算機(jī)得以普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時，也帶來了一系列的法律問題；網(wǎng)上的著作權(quán)如何保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)的信息安全以及隱私權(quán)的保護(hù)等。對此，專家學(xué)者們已進(jìn)行了大量的研究，而對于司法審判第一線的法官來說，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題則顯得尤為重要和急迫。本文僅就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進(jìn)行探討，希望有助于這一問題的研究和解決。
一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性
要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征。
1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性。可以看出，網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突，同時也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。
2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實(shí)存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個社會而獨(dú)立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會的傳統(tǒng)價值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。
3交互性和實(shí)時性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動的，通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書刊、報紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。
4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺計算機(jī)彼此相連，沒有哪一臺是其他計算機(jī)的中心樞紐，所有計算機(jī)都是平等的。
二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論
(一)傳統(tǒng)管轄理論
傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。
(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。在管轄問題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個性的統(tǒng)一。
針對網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論：
1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。
對于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點(diǎn)告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實(shí)存在的，它不能脫離于社會而獨(dú)立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實(shí)際的，由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。
2管轄相對論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進(jìn)入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。
管轄相對論和新理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。
3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在
的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。
網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。
4取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴(kuò)大一國范圍的角度來考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進(jìn)已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術(shù)強(qiáng)國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護(hù)來看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識別因素，而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。
筆者不贊成此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。
5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點(diǎn)主要指在國內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達(dá)，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。
該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn)，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展的，同時也有失公平、公正，同樣不足取。
綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實(shí)踐中的問題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動搖。
三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問題的案件分析
從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡(luò)管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：
1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1
1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。
這是一起較簡單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。
2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2
原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個郵遞列表3，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認(rèn)為密州法院無權(quán)管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因?yàn)橛脩艨梢酝ㄟ^郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。
這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實(shí)質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭，因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對于那些只能被動地被訪問的網(wǎng)址來說，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通常可通過郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。
這也是一個經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)。可以看出，密州法院過于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。
類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進(jìn)一步深入，一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點(diǎn)，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司（Cybersell，Inc.）案5
原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達(dá)州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網(wǎng)頁，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。
法院認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒
有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護(hù)。法院最后總結(jié)說，“簡單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。
被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。
4瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8
原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。
這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實(shí)施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時復(fù)制)，因?yàn)榫W(wǎng)站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認(rèn)為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后，上傳到其主頁之時，因此被告的侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。
這個案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，是否因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。
四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。
分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解，上述幾個案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個需要注意的問題：
1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。
積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認(rèn)識比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認(rèn)定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理，勢必會造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認(rèn)定顯然是不合適的。
2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。
將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類，可分為依靠被動網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。
對于被動網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。
對于交互性網(wǎng)站，意見不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點(diǎn)，但較主要的和較新的觀點(diǎn)是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬別，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實(shí)際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。
3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。
在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析，公正地確定管轄地。
4對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考
侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。
從上述分析可以看出，我們并不能找到一個對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權(quán)行為地時，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。
五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)
如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實(shí)際問題，而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理，也確實(shí)有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：
1從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實(shí)在我國司法實(shí)踐中取得了不錯的效果，但也存在著一定的問題。實(shí)際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項(xiàng)管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實(shí)現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利疲于奔命，有時更得使用“訴訟技巧”，千方百計地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達(dá)到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個良好的平衡點(diǎn)。因此在法律日新月異的今天，有必要進(jìn)一步完善管轄原則。
2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大，被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進(jìn)入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護(hù)國家的，更好地依法保護(hù)國家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題是比較復(fù)雜的，它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護(hù)我國、保護(hù)我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實(shí)踐中，各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例，提出更加有利于保護(hù)的管轄權(quán)原則，我國已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國內(nèi)；(3)國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。
以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進(jìn)一步完善或是司法解釋的補(bǔ)充。
六、結(jié)論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。
在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實(shí)施地。
僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。
最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
(作者單位：北京市第一中級人民法院)
注釋：
1本案資料見(2000)海知初字第7號案。
2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。
3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等，這個由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。
4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。
5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。
6有意獲得理論，是對“最低限度接觸”原則的一項(xiàng)限制，該理論指出；在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下，只有這種“接觸”是被告自己的故意行為的結(jié)果，該法院才能對被告行使管轄權(quán)，該理論的本質(zhì)是，被告是有意地為某種行為，以取得在訴訟所在地從事某種活動的權(quán)利，進(jìn)而得到該地法律上的利益和保護(hù)。
一、“網(wǎng)絡(luò)成癮”對青少年犯罪的影響
現(xiàn)代社會中，網(wǎng)絡(luò)是信息交流的一個非常便捷的工具。網(wǎng)絡(luò)的影響當(dāng)然有其正面，也有負(fù)面，而負(fù)面影響在青少年身上體現(xiàn)得更加明顯。青少年由于自身控制力較差，一旦陷入網(wǎng)絡(luò)便不能自拔，青少年對網(wǎng)絡(luò)的迷戀往往損害身心健康。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的遠(yuǎn)程性、虛擬性、隱蔽性使得一部分青少年心存僥幸，瘋狂利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪。
1999年，七大工業(yè)國家司法部長在司法部長級會議上曾達(dá)成共識，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪“將是21世紀(jì)最主要的犯罪形態(tài)”。且未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪有年輕化趨勢，犯罪者一般都是在校學(xué)習(xí)的研究生或者大學(xué)生，而近年則有更加年輕化的趨勢。[1]在國外曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案例，瑞士一家網(wǎng)站接連受到來自互聯(lián)網(wǎng)的攻擊，警方高度重視這一案件并迅速展開調(diào)查，很快便查出了這個“罪魁禍?zhǔn)住保菏欠▏窭罩Z布爾的一個8歲小男孩，因?yàn)楦改覆辉诩遥瑦灥没牛跃蜕暇W(wǎng)打發(fā)時光。[2]2003年8月，美國聯(lián)邦調(diào)查局逮捕了年僅18歲的高中生杰弗里.李.帕森，他涉嫌制造了“沖擊波”蠕蟲病毒。該病毒大約感染了7000臺電腦，僅給微軟公司一家造成的損失就達(dá)500萬到1000萬美元，美國媒體稱帕森為“少年毒王”。[3]
在我國，“網(wǎng)絡(luò)成癮”對于青少年犯罪的影響同樣重大。1999年中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的《中國INTERNET發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》披露，上網(wǎng)用戶中大專以上文化程度的占89%，年齡主要集中在21—25歲之間，占42.3%。另外，中國社會科學(xué)院社會發(fā)展中心的調(diào)查顯示，我國網(wǎng)民中年輕人占了絕大多數(shù)，17—20歲的網(wǎng)民幾乎占了40%，而30歲以下的網(wǎng)民占了全體網(wǎng)民的2/3。[4]根據(jù)公安部2007年的初步統(tǒng)計，青少年犯罪人因?yàn)槌龄嫌诰W(wǎng)絡(luò)，或者受到網(wǎng)絡(luò)黃色信息的侵蝕，進(jìn)行詐騙、、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。其中，被抓獲的青少年犯罪當(dāng)中，有近80%的人通過網(wǎng)絡(luò)受到誘惑。[5]《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，對于矯正網(wǎng)癮少年的心理問題，預(yù)防青少年犯罪不乏積極的現(xiàn)實(shí)意義和時代精神。
那么，網(wǎng)癮者犯罪在司法上是否按照精神病人犯罪處理呢？我國《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。法律只規(guī)定了完全精神病人，即喪失了辨認(rèn)、控制能力的人可以免除刑事責(zé)任，而其他精神病患者都要為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，《標(biāo)準(zhǔn)》將“網(wǎng)絡(luò)成癮”納入精神病范疇，對網(wǎng)癮者的刑事責(zé)任并無影響。司法實(shí)踐中，此類案件也往往依據(jù)青少年犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。
筆者認(rèn)為，針對網(wǎng)絡(luò)成癮者犯罪的特殊情況，在司法中與正常人犯罪無區(qū)別顯然不妥，“網(wǎng)絡(luò)成癮”或可成為定罪量刑的一個參考。
二、犯罪構(gòu)成角度的分析
根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必需的一系列要件的整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪構(gòu)成由一系列主客觀要件組成，是主客觀要件有機(jī)統(tǒng)一的整體。犯罪的成立，必須要求主客觀兩個方面都滿足相應(yīng)的法律要件，否則必然造成主觀歸罪或客觀歸罪，必然導(dǎo)致對公民權(quán)利的恣意侵犯。
犯罪構(gòu)成主觀要件，包括犯罪主體與犯罪主觀方面。其中，犯罪主體是實(shí)施危害社會的行為，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。我國《刑法》第17條和第18條對犯罪構(gòu)成自然人主體要件作出了一般規(guī)定，作為自然人犯罪主體的只能是達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的人。行為人只有具備了刑事責(zé)任能力，方可對其進(jìn)行法律上的非難。刑事責(zé)任能力，即行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，辨認(rèn)自己行為的社會性質(zhì)并控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力包括辨認(rèn)能力和控制能力，二者缺一不可。辨認(rèn)能力，是指行為人認(rèn)識自己特定行為的內(nèi)容、社會意義與結(jié)果的能力，也可稱為認(rèn)識能力。控制能力，是指行為人支配自己實(shí)施或者不實(shí)施特定行為的能力。[6]辨認(rèn)能力與控制能力之間，存在著密切的聯(lián)系。辨認(rèn)能力，是刑事責(zé)任能力的前提與基礎(chǔ)，控制能力則是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，在具備辨認(rèn)能力的基礎(chǔ)上，還需要有控制能力才能具備刑事責(zé)任能力。甚至有學(xué)者認(rèn)為，具有刑事責(zé)任能力是具有犯罪故意和犯罪過失的前提。沒有刑事責(zé)任能力，行為人就不具備犯罪故意或者犯罪過失；即使具有行為的故意或過失，但這已經(jīng)不是刑法意義上的故意或過失了。[7]
精神病患者，其辨認(rèn)能力、控制能力皆有缺陷。行為人對于自身的行為，缺乏是非善惡的辨別力，即使行為或者不行為也都是疾病的驅(qū)動而沒有自主的控制能力。所以，各國刑法都規(guī)定精神病人為無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人。正確評定精神病人的刑事責(zé)任能力，直接關(guān)系到正確的定罪量刑。
根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》，網(wǎng)絡(luò)成癮，是指個體反復(fù)、過度使用網(wǎng)絡(luò)而導(dǎo)致的一種
精神行為障礙，主要表現(xiàn)為對使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生強(qiáng)烈欲望，突然停止或減少使用時會出現(xiàn)煩躁、注意力不集中、睡眠障礙等，甚至?xí)?dǎo)致個體自身難于區(qū)分虛擬世界與真實(shí)世界的關(guān)系。“網(wǎng)絡(luò)成癮”者，其辨認(rèn)能力與控制能力與正常人的區(qū)別是客觀存在的。由此，我們不能機(jī)械的得出“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實(shí)施犯罪時承擔(dān)刑事責(zé)任或者不承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)論，而是要在判斷作案患者的“辨認(rèn)能力或者控制能力”的基礎(chǔ)上，借助醫(yī)學(xué)和法學(xué)的復(fù)合知識作出相應(yīng)結(jié)論。
三、評定“網(wǎng)絡(luò)成癮”者刑事責(zé)任能力方式探析
司法實(shí)踐中，對人精神狀態(tài)的鑒定，主要目的是確定被鑒定人的刑事責(zé)任能力，民事行為能力，以及其它法定能力，如受審能力、訴訟能力、服刑能力、作證能力等。其中，對被鑒定人刑事責(zé)任能力的評定，是對其正確定罪量刑的前提。對于具有精神障礙者刑事責(zé)任能力的評定，歷史上各國采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。
1、醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)
該標(biāo)準(zhǔn)主要存在于早期的刑事立法當(dāng)中，即單純以醫(yī)學(xué)（生物學(xué)）一個標(biāo)準(zhǔn)來衡量精神障礙者的刑事責(zé)任能力。實(shí)施危害行為時，行為人只要存在精神或者意識障礙，即屬于無刑事責(zé)任能力人，并不需要考慮精神狀況與客觀危害行為之間的關(guān)系。西方國家早期的刑事立法中，主要采取了該標(biāo)準(zhǔn)。例如，1954年美國華盛頓地區(qū)聯(lián)邦上訴法院在審理德赫姆案件時創(chuàng)設(shè)的“德赫姆規(guī)則”（Durhamrule）。該規(guī)則認(rèn)為：“如果被告人的非法行為是精神疾病或者精神缺陷的產(chǎn)物，被告人不負(fù)刑事責(zé)任。”英國最早采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，是由首法官布雷克頓（deBracton）于1265年制定的一項(xiàng)條例：“因?yàn)榫皴e亂的人的行為類同一頭野獸，故應(yīng)免予治罪。”故稱：“野獸條例”（Wildbeasttest）。[8]
單純的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，在一定時期內(nèi)對于正確認(rèn)定犯罪具有積極意義。但是其固有的缺陷很快暴露，即可以使所有犯罪的精神病人免予處罰，其中一些具有一定辨認(rèn)、控制能力的患者可以隨意實(shí)施違法行為而不承擔(dān)責(zé)任，同時導(dǎo)致大量犯罪人佯裝精神病患者以逃避法律追究。采用這種標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時的醫(yī)學(xué)、法學(xué)不夠發(fā)達(dá)有一定的聯(lián)系。
2、心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)
所謂心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即只辨別行為人的控制能力，以此評定行為人的刑事責(zé)任能力。實(shí)施危害行為時，行為人具有控制能力，則具備刑事責(zé)任能力。反之，則不具備刑事責(zé)任能力。
問題在于，控制能力障礙本身缺乏明確具體的自然科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中很難區(qū)分那些行為是可以控制的，那些行為是不能控制的。而且，這一標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，允許失去自我控制能力的人不受刑罰，將會導(dǎo)致對沖動犯罪、激情犯罪等不能追究刑事責(zé)任。
3、混合標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)今多數(shù)國家，都是采用醫(yī)學(xué)和心理學(xué)相結(jié)合的混合標(biāo)準(zhǔn)。我國也不例外，《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。行為人在實(shí)施危害行為時，具有某種精神障礙，同時又因該障礙喪失辨認(rèn)能力和控制能力的，方可評定為無刑事責(zé)任能力人，二者缺一不可。
那么，“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實(shí)施犯罪時，其刑事責(zé)任能力能否按這一標(biāo)準(zhǔn)評定呢？在解決這個問題之前，筆者首先提出“法律精神病”這一概念。法律精神病，是指依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)司法人員綜合衡量后，認(rèn)定為可以影響行為人責(zé)任能力的精神病。并非所有的精神疾病都會被法律所吸收，法律精神病的范圍要小于醫(yī)學(xué)上的精神疾病，也只有法律精神病才能最終影響行為人的刑事責(zé)任能力。
有學(xué)者指出，國內(nèi)學(xué)界對《刑法》第18條中的“精神病”均統(tǒng)一理解為醫(yī)學(xué)上的“精神疾病”，精神疾病的覆蓋面要高于醫(yī)學(xué)上的精神病。判斷精神疾病患者是否承擔(dān)刑事責(zé)任，需要從兩個層次進(jìn)行。首先，需要專業(yè)鑒定人員從精神醫(yī)學(xué)的角度分析病與違法行為之間的聯(lián)系。存在精神活動障礙，本身還不能說明責(zé)任能力已被自然排除，而要看精神障礙在多大程度上影響人的社會行為能力。其次，需要辦案的司法人員把專家意見與其他證據(jù)結(jié)合起來從法學(xué)角度分析判斷，如果達(dá)到了刑法規(guī)定的“不能辨認(rèn)或者不能控制”的條件，即為法律精神病，才能相應(yīng)的免除或者減輕刑事責(zé)任。[9]兩個層次依次進(jìn)行，才是堅(jiān)持醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，才能正確評定行為人是否具有刑事責(zé)任能力。《標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，使得“網(wǎng)絡(luò)成癮”被界定為醫(yī)學(xué)上的精神疾病，筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)癮犯罪人刑事責(zé)任的評定采取上述方式較為合適。
但是，我國司法實(shí)踐中確定精神病人的刑事責(zé)任能力時，往往陷入一種誤區(qū)，即單純強(qiáng)調(diào)精神醫(yī)學(xué)鑒定。精神病鑒定專家一但得出有無責(zé)任能力的結(jié)論，司法人員則不再作出任何判斷，完全采納精神病鑒定專家的鑒定結(jié)論。結(jié)果是精神病鑒定專家同時進(jìn)行醫(yī)學(xué)與法學(xué)評定，或者僅由精神病鑒定專家進(jìn)行醫(yī)學(xué)評定。如此，必然導(dǎo)致對精神障礙者刑事責(zé)任能力評定的偏差，從而影響正確的定罪量刑。
一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)情形
互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時代的標(biāo)志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因?yàn)楣穹梢庾R淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。
(一)侵犯肖像權(quán)的情形
肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價。我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。
實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實(shí)際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通常可以構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。
(二)侵犯名譽(yù)權(quán)的情形
名譽(yù)權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當(dāng)事者，名譽(yù)侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價過程中，這種評價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當(dāng)事者的名譽(yù)傷害。判斷侵犯名譽(yù)權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實(shí)，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會評價降低或名譽(yù)受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實(shí)的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。
(三)侵犯隱私權(quán)的情形
隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。
在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實(shí)生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。
(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形
知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭權(quán)。
網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。
不正當(dāng)競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽(yù)，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行等都是不正當(dāng)競爭行為。
二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)
網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點(diǎn)：
1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜
互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實(shí)施侵權(quán)行為背后的人。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點(diǎn)，如公布他人的個人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽(yù)權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財產(chǎn)權(quán)、個人生活安寧等合法權(quán)益。
2、取證困難大，責(zé)任確定難
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實(shí)身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實(shí)身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。
3、侵權(quán)危害大，損失挽回難
從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。
發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個地點(diǎn)相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點(diǎn)有時很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個單獨(dú)的物理地點(diǎn)，而是與幾個地點(diǎn)相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。
三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律
網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。
(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法
我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。
《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。
在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。
(二)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。
(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制
網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點(diǎn)也都必然是真實(shí)可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗(yàn)證。互聯(lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。
(四)加強(qiáng)引導(dǎo)與監(jiān)管，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境
隨著計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在各個領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，它在給人們的生產(chǎn)生活帶來極大便利的同時，也對傳統(tǒng)的法律制度造成了沖擊，尤其是知識產(chǎn)權(quán)法律體系面對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所引起的日益增多的法律問題，已經(jīng)有些力不從心。
據(jù)2006年2月22日人民日報報道，2005年央視春節(jié)晚會中備受關(guān)注的唐山皮影舞蹈“俏夕陽”成了中英文域名搶注的焦點(diǎn)。一時間，圍繞著“俏夕陽”的各種商標(biāo)、域名的搶注呈現(xiàn)出火暴趨勢。繼“俏夕陽”的英文、中文域名及網(wǎng)絡(luò)實(shí)名被搶注后，北京一男子將“俏夕陽”申注為服裝商標(biāo)，唐山也出現(xiàn)了“俏夕陽”搶注熱潮。新浪網(wǎng)報道：電影“滿城盡帶黃金甲”中“新謀女郎”李曼真的一夜成名了，有成都的域名炒家居然從她的名字中捕捉到了商機(jī)！有關(guān)“李曼”的多項(xiàng)域名現(xiàn)已被成都域名炒家鄭濟(jì)坤注冊，他估計這些域名能為他帶來18萬的收益。據(jù)悉，今年23歲的鄭濟(jì)坤是成都一家石油相關(guān)公司普通職員，也是本地著名的域名炒家。2月24日，鄭濟(jì)坤一口氣注冊了李曼.CN、李曼.COM、李曼.NET三個域名，有效期為1年。接受記者采訪時，鄭濟(jì)坤透露，“我從未注冊過名人的名字，這還是第一次。以前我都是搶注一些公司的名字，比如迪斯尼、迪斯尼樂園等，小賺了幾千元錢。”談到為何“相中”李曼，鄭濟(jì)坤坦言：“我還不是從報紙上了解到，現(xiàn)在全國媒體都很關(guān)注她，她未來的成長前景肯定不錯。要是李曼真走紅了，肯定有許多商家找她代言，加上文化經(jīng)紀(jì)公司，要買這些域名的應(yīng)該大有人在。”據(jù)了解，鄭濟(jì)坤注冊“李曼”域名的成本只有500多元/年，但他卻估計轉(zhuǎn)賣費(fèi)可高達(dá)18萬元。
新華網(wǎng)：據(jù)了解，目前將名人姓名作為域名投資的并不多，但是作為通用網(wǎng)址注冊卻是項(xiàng)熱門行業(yè)。因?yàn)橹形耐ㄓ镁W(wǎng)址可自動轉(zhuǎn)向到具有另外域名的網(wǎng)站，其范圍要寬得多。像“李宇春”等多位超女的通用網(wǎng)址就被搶注。搶注者多是借超女名頭來提高流量的音樂影視下載網(wǎng)站。該專業(yè)人士表示，由于名人的域名保護(hù)意識不強(qiáng)，名人乃至大型企業(yè)的域名屢遭搶注，看著自己的名字被高價轉(zhuǎn)賣，也只能眼巴巴看著別人賺錢。這些靠名人域名發(fā)財?shù)娜耍窃阢@法律的空子，名人也應(yīng)該增強(qiáng)對域名的保護(hù)意識。
體壇快報：近日，一條有關(guān)田亮的消息又被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。2月3日，中國體育網(wǎng)絡(luò)傳播工作室將“田亮”域名(WWW.TIANLIANG.COM)放至淘寶網(wǎng)進(jìn)行拍賣，截至2月13日早上9時，有人竟開出99999800元的天價。
南方周末：2004年，春蘭集團(tuán)的域名“春蘭.COM”被搶注，為了更好地開展國際業(yè)務(wù)，在國際互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易中占有一席之地，春蘭集團(tuán)被迫花費(fèi)400萬元高價購回了原本屬于自己的國際域名。
中國法制報報道：據(jù)統(tǒng)計，2005年全年，全國法院系統(tǒng)受理的網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件多達(dá)1264件。
二、域名的定義及特點(diǎn)
域名只是一個Internet中用于解決地址對應(yīng)問題的一種方法。可以說只是一個技術(shù)名詞。但是，由于Internet已經(jīng)成為了全世界人的I nternet，域名也自然地成為了一個社會科學(xué)名詞。
所謂域名，是一種用于互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機(jī)的地址結(jié)構(gòu)。在互聯(lián)網(wǎng)上，計算機(jī)的位置是用IP地址的形式表示的。每一個IP地址是由四個被句點(diǎn)分割的數(shù)字組成，如天津市工商行政管理局的辦公網(wǎng)IP地址是172.17.136.5 3；而工商北辰分局的IP地址是：172.17.238.86。這種地址表示方法的缺點(diǎn)是是缺乏直觀，不便于記憶。于是人們又設(shè)立了域名，域名由英文字母、數(shù)字、句點(diǎn)及其它特殊符號組成，采用層次結(jié)構(gòu)設(shè)置，具有不同的級別，在同一等級水平內(nèi)的域名是唯一的。
域名具有以下特點(diǎn)：
1、域名由英文字母、數(shù)字、句點(diǎn)及其它特殊符號組成。
2、域名體系采用層次結(jié)構(gòu)設(shè)置，因而域名具有不同的級別。
3、根據(jù)后綴的不同，域名還存在著類別的差異。常見的類別有.com(適用于工、商、金融企業(yè)).ac(適用于科研機(jī)構(gòu)).gov(適用于政府部門) .edu(適用于教育機(jī)構(gòu)).net(適用于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、接入網(wǎng)絡(luò)的信息中心和運(yùn)行中心).org(適用于各種非贏利性組織)；此外，還有以行政區(qū)的縮寫作后綴的，稱為“行政區(qū)域名”，如中國注冊的頂級域名為.cn，美國的頂級域名為.us，天津市在.cn域下的二級域名為.tj.cn等等。
4、在同一等級水平內(nèi)的域名必須是唯一的。
5、域名注冊手續(xù)十分簡便。
【關(guān)鍵字】：著作權(quán)侵權(quán) 過錯原則 無過錯原則
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊
在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動力就在于其中蘊(yùn)涵著的巨大經(jīng)濟(jì)利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網(wǎng)頁，可以隨時看到各大網(wǎng)頁上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴(yán)重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復(fù)制作品，讓任何人無償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應(yīng)得的收獲，其積極性受到嚴(yán)重創(chuàng)傷，如果我們嚴(yán)格保護(hù)作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應(yīng)，這樣反而會抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。
我們需要一個更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責(zé)體系來合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則
著作權(quán)上的侵權(quán)歸責(zé)原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實(shí)或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對自己的行為應(yīng)當(dāng)依何種證據(jù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。該用什么樣的歸責(zé)體系來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應(yīng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬。”著作權(quán)法對侵權(quán)行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則并沒有詳細(xì)的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無形性等特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機(jī)會比在現(xiàn)實(shí)社會中大得多。
(一)各國及國際對著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則的規(guī)定
美國知識產(chǎn)權(quán)法中，過錯責(zé)任原則仍然起著主導(dǎo)作用。日本在認(rèn)定專利侵權(quán)行為時適用的是過錯責(zé)任原則中的特殊形式，即過錯推定責(zé)任原則。德國法，權(quán)利人采取申請下達(dá)禁令的救濟(jì)措施是不問侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟(jì)則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當(dāng)屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知其從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)。”“已知或有充分理由應(yīng)知”所表達(dá)的顯然是過錯責(zé)任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。
(二)我國著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責(zé)原則
我國民法立法和理論上都把過錯責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護(hù)民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護(hù)民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴(yán)格責(zé)任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的目的在于加強(qiáng)對受害人的保護(hù)，以彌補(bǔ)由于過錯責(zé)任的僵化而對受害人保護(hù)不足的缺陷。嚴(yán)格責(zé)任又被稱為無過錯責(zé)任，危險責(zé)任或者風(fēng)險責(zé)任，適用嚴(yán)格責(zé)任原則的意義，在于加重行為的責(zé)任，使受害者的損害賠償請求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時得到救濟(jì)。但是對于嚴(yán)格責(zé)任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時候，才能適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)。《著作權(quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過錯行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的。《著作權(quán)法》第46條第11項(xiàng)規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個開放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復(fù)制作品等情況。如前所述，我認(rèn)為對這類行為應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。
著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點(diǎn)在理論上不存爭議。那么知識產(chǎn)權(quán)本應(yīng)當(dāng)適用與物權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)相同的保護(hù)制度。既然法律沒有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護(hù)制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則體系上，似乎也沒有必要另行構(gòu)建一個歸責(zé)體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來充分的保護(hù)？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。”【1】鄭成思先生認(rèn)為，直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任，如作品的出版者、專利的實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)采用無過錯責(zé)任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動提供倉儲、運(yùn)輸、場地的間接侵權(quán)者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔(dān)賠償責(zé)任。【2】
民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則依照的是《民法通則》，只有當(dāng)著作權(quán)法有特別規(guī)定時才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無過錯責(zé)任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任與傳統(tǒng)民法中的無過錯責(zé)任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責(zé)任不考慮當(dāng)事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”，也并不堅(jiān)守民法的指引和教育功能。因此無過錯責(zé)任原則不宜擴(kuò)大適用。其次，無過錯責(zé)任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對侵權(quán)人行為的非難，不具有對不法行為進(jìn)行制裁和預(yù)防的作用。作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應(yīng)受非難性是顯而易見的，無過錯責(zé)任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。
(三)應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護(hù)
對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無過錯責(zé)任的適用問題的爭議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實(shí)毫無意義。既然學(xué)者們一致認(rèn)同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對此類行為在實(shí)踐中的處理。再者，既然學(xué)者已經(jīng)過制度的歷史考察而得出：無過錯責(zé)任原則適用于社會必要經(jīng)濟(jì)活動之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會必要經(jīng)濟(jì)活動”，從而要求實(shí)施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔(dān)起無過錯的損害賠償責(zé)任呢？
事實(shí)上，在無過錯責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問題的爭議，其實(shí)質(zhì)問題在于法律應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個怎樣的保護(hù)。而一個問題顯然不是法律技術(shù)層面的問題。權(quán)利的保護(hù)既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護(hù)制度的有效性，同時權(quán)利的保護(hù)還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定中采取何種歸責(zé)原則，事實(shí)上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強(qiáng)制性的利益分配方案。
盡管學(xué)者一再強(qiáng)調(diào)著作權(quán)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，并強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認(rèn)為物權(quán)法的具體規(guī)范的準(zhǔn)用于知識產(chǎn)權(quán)等無形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨(dú)立性構(gòu)建，更不能將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)完全寄托于物權(quán)法的保護(hù)。因此，研究知識產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價值的沖突是構(gòu)建合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的前提。而所謂知識產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價值沖突，其具體總結(jié)如下。
1、權(quán)利標(biāo)的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價值沖突
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標(biāo)的為一種無形之財產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實(shí)際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復(fù)制性，因而實(shí)際上無法被“單獨(dú)占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)在獨(dú)占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)。【3】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護(hù)，法律似乎應(yīng)當(dāng)降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)，同時提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會成員行為時的注意標(biāo)準(zhǔn)。然而，也正因?yàn)橹鳈?quán)權(quán)利標(biāo)的的無形性與可復(fù)制性，社會成員侵入知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)必要導(dǎo)致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權(quán)保護(hù)與行為自由的沖突。
2、著作權(quán)法定性授予性
【4】引發(fā)的價值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項(xiàng)財產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生。【5】盡管在現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)的私人財產(chǎn)性已廣為承認(rèn)，然而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實(shí)踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權(quán)利人及其權(quán)利進(jìn)行公示。【6】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認(rèn)并公示，社會成員得以免除對權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實(shí)施無過錯侵權(quán)責(zé)任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標(biāo)侵權(quán)的場合應(yīng)當(dāng)如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領(lǐng)域過廣，每年的專利文獻(xiàn)如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權(quán)利保護(hù)與行為自由的沖突。
3、著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的雙重屬性引發(fā)的價值沖突
作為著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的智力成果由智力勞動而獲得，依據(jù)洛克的勞動理論，應(yīng)成為勞動者所擁有的個人財產(chǎn)而現(xiàn)有獨(dú)占之權(quán)利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權(quán)正當(dāng)性之基礎(chǔ)。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認(rèn)識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運(yùn)用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得。【8】從此點(diǎn)考慮，智力成果應(yīng)當(dāng)具有公共屬性。基于智力成果的私人財產(chǎn)性，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化權(quán)利人的獨(dú)占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。
既然著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無異，只是基于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因而無法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應(yīng)當(dāng)不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特性設(shè)計其制度將導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護(hù)為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準(zhǔn)則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護(hù)。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強(qiáng)調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學(xué)者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應(yīng)當(dāng)在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個以民法為核心的著作權(quán)制度。【10】
回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護(hù)的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當(dāng)著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護(hù)，還得以依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當(dāng)?shù)美Ｔ僬撸热魧⒅鳈?quán)權(quán)獨(dú)立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個特別法提供保護(hù)，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識產(chǎn)權(quán)將失去保護(hù)依據(jù)。
回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)。從此二點(diǎn)分析，無過錯責(zé)任原則均無在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。
首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無過錯責(zé)任可否在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達(dá)到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴(yán)格責(zé)任才可以給予知識產(chǎn)權(quán)充分的保護(hù)？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無過錯責(zé)任適用的原理。事實(shí)上，所謂的無過錯責(zé)任并非毫無依據(jù)的將責(zé)任強(qiáng)加于行為人。對此，張新寶對現(xiàn)行法適用無過錯責(zé)任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無過錯責(zé)任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點(diǎn)即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位。【11】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實(shí)施并非如此。在現(xiàn)代社會，由于智力成果的價值日益顯現(xiàn)，同時智力成果的創(chuàng)造也日益復(fù)雜，因而越來越的智力成果為經(jīng)營性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢之地位。相反，著作權(quán)人往往是財力雄厚的營利性機(jī)構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無過錯責(zé)任并無普遍適用的必要。
其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點(diǎn)在于保護(hù)社會成員行為自由與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護(hù)行為自由的角度而言，侵權(quán)之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)恪守過錯責(zé)任的原則。市民社會通過交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動市民社會的不斷發(fā)展。【12】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因?yàn)檫@違背整個社會的利益。而只有當(dāng)人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權(quán)法才得以進(jìn)入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責(zé)其負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因而，過錯責(zé)任實(shí)際上維系行為自由的保障，進(jìn)而維系著著整個市民社會的發(fā)展。即使僅僅在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無過錯責(zé)任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因?yàn)椋幵谥R經(jīng)濟(jì)的時代，信息的獲取、運(yùn)用與傳播已構(gòu)成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責(zé)任不能為知識產(chǎn)權(quán)帶來完滿的保護(hù)并由此可能在一定程度上打擊知識創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個社會之發(fā)展，無過錯責(zé)任更不宜普遍推行。因?yàn)椋坏┬袨樽杂墒艿绞`，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動本身都將難以推進(jìn)。
從民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無過錯責(zé)任并不適宜在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無過錯責(zé)任是否在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無過錯責(zé)任呢？在知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任原則的爭議之中，盡管也有一些學(xué)者針對無過錯責(zé)任本身進(jìn)行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無過錯責(zé)任理論否定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責(zé)任適用。對此，筆者認(rèn)為，盡管在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無過錯責(zé)任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。
如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過錯為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認(rèn)一定情形下的無過錯責(zé)任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學(xué)者之觀點(diǎn)，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢地位。【15】侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責(zé)又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當(dāng)然存在。而此點(diǎn)也正是鄭成思先生提倡無過錯責(zé)任一般適用的理據(jù)之一。那么，在無過錯的營利性機(jī)構(gòu)的行為給知識產(chǎn)權(quán)人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經(jīng)營性主相對于知識產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢地位；且致害人以知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行營利活動，尤其承擔(dān)此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應(yīng)適用多元化的歸責(zé)原則
可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是主要適用過錯責(zé)任，而對那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無過錯責(zé)任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過錯責(zé)任為一般的歸責(zé)原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無過錯責(zé)任。作為民法的特別法的知識產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責(zé)體系也應(yīng)當(dāng)是一個多元的歸責(zé)原則，而不是完全的適用過錯責(zé)任或者無過錯責(zé)任。當(dāng)然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過錯責(zé)任之下，應(yīng)當(dāng)更多的適用過錯推定的規(guī)定。
綜上，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責(zé)體系如下：(1)以過錯責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則；(2)廣泛適用過錯推定(當(dāng)然，過錯推定不為獨(dú)立的歸責(zé)原則，只是過錯責(zé)任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無過錯責(zé)任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網(wǎng)；編選：）
注釋：
【1】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三強(qiáng).知識產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.
【5】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.2.
【6】、黃勤南.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學(xué)出版社，2003.6.
【7】、李揚(yáng).重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對象[J]，法學(xué)研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物權(quán)法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.22，23.
【10】、李揚(yáng).重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.35.
【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258
【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2004.120.
