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引言
經濟糾紛是企業在參與市場運營的過程當中不可避免的一個現象。如何在經濟糾紛中更好地保護好自身的經濟利益,就需要提供必要的、合法的相關財務數據。在這一訴求的推動下,法務會計開始成為會計領域的一個重要的分支,被廣泛地應用在各種經濟糾紛之中。但是,從當前法務會計在經濟糾紛中的應用現狀來看,我國的法務會計還存在著很大的提升空間。因此,本文從法務會計的應用現狀出發,探究其經濟糾紛應用中存在的問題,對于法務會計應用水平的提升具有重要的現實意義。
一、法務會計的概念及應用現狀
(一)法務會計的概念
法務會計是特定主體綜合運用會計學與法學知識以及審計方法與調查技術,旨在通過調查獲取有關財務證據資料,并以法庭能接受的形式在法庭上展示或陳述,以解決有關的法律問題的一門融會計學、審計學、法學、證據學、偵察學和犯罪學等學科的有關內容為一體的邊緣科學。
(二)法務會計的應用現狀
當前,我國在經濟領域已經取得了非常大的進步,作為企業日常運營的重要組成部分,法務會計的角色正在發揮出更大的價值。但是其在具體的應用中還存在著需要進一步完善的地方。
首先,法務會計具體細則執行的不到位。在企業日常的法務會計工作中,尤其是對于一些生產及市場規模相對比較小的企業來講,法務會計準則是其平時會計工作的一個主要的引導原則與方向。但是,從具體的實施來看,部分小企業并沒有將法務會計準則中的相關細則進行完全的落實與執行,都存在著不同程度的打折扣的現象。在這個過程當中,由于相關流程的不到位,為企業今后的財務工作的順利實現與發展埋下了隱患。這種在觀念上的制約和不足,已經極大地影響和制約了企業法務會計職能的穩健發揮。
其次,法務會計理念理解不到位。當前的法務會計工作標準正在與國際相關要求進行了對接與匹配。這種對接對企業的法務會計工作提出了較高的要求,一些新的計算與統計公式的應用在客觀上加大了企業在法務會計工作中的難度。部分企業在一些關鍵的步驟方面出現了一定的折扣現象,這些都從側面反映出了企業自身對法務會計理念理解的不到位。法務會計中的一個主要工作方向,抑或是一個主要的問題就是從制度層面進行不斷地設計優化與發展。舉例來講,當前在企業日常的管理中,出現的諸多制度層面的問題在很大程度上是一種制度的缺陷與不足。其中就包括法務會計從業人員的自律,會計行業的監管,會計領域的自查與自我糾正。
最后,企業法務會計工作者的專業水平面臨新的挑戰。當前,在很多方面無論是從內容上還是從執行法務會計條款的標準上都對企業的法務會計工作人員提出了比較高的要求。這種高標準要求與企業法務會計工作人員現有的水平與素質之間的差距是當前影響企業法務會計實施的主要不利因素。同樣,在會計改革的層面,相關的人才更是推動改革向前推進與發展的重要助燃劑。缺乏人才,尤其是專業的法務會計人才的企業是很難從根本意義上推動企業的發展向一個更高的水平。由于我國在法務會計人才的培訓機制及企業單位的人才選拔及培訓機制等方面存在的不足,會計改革和實施遭遇了重要的人才危機。每年,有大量的法務會計專業人才踏入社會,并且走進企業,但是在一線實施中面臨著諸多的挑戰。
總之,由于主客觀等方面的原因,法務會計在實施過程當中,還面臨著比較大的挑戰。如何從制度體系及員工培訓等角度來進一步促進法務會計更好地實施是今后企業管理與發展層面面臨的主要問題。
二、法務會計在經濟糾紛應用中存在的問題
(一)人才缺乏
由于法務會計在基礎理論方面,既具有會計學的相關特點,也具有法學及審計學的相關特點。正是這種在基礎理論層面的不足,導致法務會計人才在具體的培養過程當中,包括培養模式的選擇,教學方法的設計及教學評價的實施等方面處于一個相對比較被動的發展局面。在加上當前,在經濟運行的過程中,圍繞企業或者個人的相關財務的糾紛不斷增多。很多企業或個人需要法務會計來為其財務糾紛的解決尋求出路。因此,造成了法務會計人才的缺乏。具體來講,這種法務會計人才的缺乏主要表現在兩個方面。一個是,法務會計人才在數量上的不足。另一個是,當前培養的法務會計人才的整體水平和質量與社會需求之間還存在著比較大的差距。
(二)法務會計案例缺乏
從國內發展的情況來看,圍繞法務會計相關的案例還是比較少的。從法務會計自身的學科特點來看,法務會計是植根于會計學科發展需要而不斷地從實踐中進行的理論總結的結果。但是,由于我國在法務會計理論研究的時間比較短,這就在客觀上造成了包括法務會計在內的諸多實踐的案例還不是很多。我國在整體的學科構建層面,與西方會計學科比較發達的國家相比還存在著一定的滯后性,因此,當前,法務會計在案例研究及發展層面還存在著很大的提升空間。同時,由于在日常的法務會計具體實施的一線中,一些新的管理問題與現象得不到及時的理論支持,這些都影響了法務會計案例的豐富與擴充。同時,法務會計的理論工作者,在很長一段時間的理論研究中,將研究的重心放在了對歐美相關國家的理論的綜述研究上,這在一定程度上影響了法務會計理論與實踐的結合,也就導致了法務會計的具體實踐案例還相對比較少。
(三)法務會計在企業的應用較少
需要指出的是,在當前涉及法務會計的業務領域還存在著很大的提升空間,這在客觀上影響了法務會計應用水平的提升。一直以來,法務會計在發揮自身應有的職能的進程中,就是基于一些傳統的固有觀念而影響其正常職能與作用的發揮。例如,在一些發展相對比較落后的地區,法務會計為企業的發展服務,這一點無可厚非。但是,當企業在日常的運營中,出現了一些違反會計相關法律時,會計行使自身職能的獨立性就會由于企業的管理制度的約束和制約而難以發揮。同時基于主客觀等方面的原因,一些企業缺乏對法務會計存在意義與價值的認識,這些都是法務會計在企業中應用比較少的主要原因。由于在應用數量上的不足,導致法務會計在企業一線應用的過程當中缺乏必要的保障,也就在客觀上影響了企業在面臨經濟糾紛的時候,借助法務會計來更好地維護自身發展利益的效果。
(四)社會對法務會計在經濟糾紛中的應用存在誤區
法務會計從發展的時間上來看還比較短。因此,社會上關于法務會計在經濟糾紛中的應用還存在著一定的誤區。例如,關于法務會計獨立性的誤區。一些企業在機構設置中會安排專門的法務會計人員來處理企業在發展過程當中,所面臨的經濟糾紛。企業會出于自身的經濟發展需要,利用在管理權層面的優勢來對法務會計職責的行使進行施壓,使其在相關的會計統計數據和結果上朝向有利于自身經濟利益的方向來發展。這種行為是當前法務會計在經濟糾紛應用中存在的一個比較大的誤區。因為,按照法務會計相關準則的要求,法務會計所提供相關數據與材料務必要客觀真實。如果法務會計在經濟糾紛中提供的材料不具有客觀真實性,不僅僅會導致企業在經濟糾紛中處于一個很大的被動地位,情節嚴重的,還需要擔負一定的法律責任。
三、法務會計在經濟糾紛中的應用對策
(一)注重培養法務會計人才
為了更好地提升法務會計在經濟糾紛中的應用水平,要注重培養法務會計人才。要從當前經濟糾紛中對法務會計人才的基本訴求出發,來確定法務會計人才的培養目標。因為,對法務會計人才培養目標的確立,不但取決于社會對于法務會計人才的需求環境,并且還取決于其所屬主體的獨立性、客觀性和公正性,這些也是其在未來的市場競爭與發展環境中不斷發展與完善的基本條件。沒有一個相對完善的發展與法務會計人才的評價機制,法務會計人才在其所發揮的市場價值也是大打折扣的。所以,在今后的法務會計人才的不斷培養與發展的過程中,只有從源頭制度上,確保其培養目標的可行性與科學性,才會在具體的操作中擁有更大的把控。具體來講,高校在法務會計專業教師的招聘和選擇過程中,除了考察其必要的教育和學歷背景之外,還應該強調其在具體的法務會計市場中的實踐經驗,通過這種教師可以更好地提高法務會計教學的實用性。同時,在進行法務會計的教學過程當中,要安排一定的學時,讓學生在市場的一線進行實習和實踐,從而提升學生理論與實踐相結合的能力和水平。經過這種系統的法務會計人才培養方案的確立和實施來更好地助力于法務會計人才培養目標的實現。
(二)豐富法務會計案例
當前,由于法務會計在經濟糾紛應用中的案例還比較少,這就導致在具體的應用階段,由于缺乏必要的參考案例而導致法務會計參與和應用在經濟糾紛中的水平很難得到一個質的提升和飛越。因此,在今后的法務會計的應用中,不斷地豐富法務會計的應用案例,是其在今后的應用發展中所面臨的主要問題。關于法務會計案例的豐富途徑,筆者建議從以下兩個方面來進行實現。一方面,在理論層面,可以嘗試在高等院校及科研學術機構中,建立定期的學術交流機制,通過定期的學術探討當前在經濟糾紛領域出現的法務會計案例。同時,在不斷發展與完善的基礎上,建立國際學術互動組織,更好地將法務會計領域的相關案例問題實現國際層面的接軌。另一方面,在實踐層面,法務會計工作者要積極進行法務會計理論的實踐,通過在市場一線的實踐,不斷的獲得一手的法務會計的應用案例,從而更好的為法務會計案例的豐富提供更多的素材。
(三)加大法務會計在企業中的應用力度
從上文可以看出,當前法務會計在具體的市場中的應用案例還比較少。這種現狀一方面,不利于法務會計自身理論體系的豐富與完善。另一方面,企業由于缺乏對法務會計的實際應用,會在一定程度上降低對法務會計的認知與信任程度。因此,在法務會計在經濟糾紛的應用與發展中,要從以下兩個方面來加強法務會計在企業中的應用力度。一方面,從組織建設上,將法務會計職責的履行作為一個常態化的組織機構來進行實施。這就包括法務會計人才的招聘與培養。另一方面,在企業的文化建設及戰略的制定與調整中,都要積極發揮法務會計自身的價值與作用。只有在這種應用力度與水平不斷提升的條件下,法務會計在經濟糾紛中的應用與提升才會再上一個新的臺階。
(四)加大對法務會計的宣傳
當前,法務會計在具體的應用領域還存在著認知程度不高的問題。其中包括企業及個人的認知度。在新媒體不斷發展的今天,相關職能部門可以通過利用各種各樣的信息傳播媒介,通過科學、易懂的表達方式,來將法務會計具體內涵與與要求更大范圍的進行講解。例如,在一些地方通過開展法務會計進企業的方式,讓更多的企業及社會群體,更好地認知法務會計,對其基本的職業內涵及相關的職責進行宣傳,進而提高大眾對法務會計的認知度。在加大對法務會計宣傳的過程當中,要避免過于理論化的宣傳方式,在宣傳的內容及宣傳媒介的選擇等方面都要進行精心的選擇,從而達到一個比較好的宣傳效果。相關政府職能部門,要從具體的規章制度層面,對相關企業的法務會計的宣傳效果進行落實。通過這種宣傳,一方面,可以減少企業及個人在法務會計在經濟糾紛中的應用中存在的誤區。另一方面,也可以更好的引導企業利用法務來更好的保護自己在經濟糾紛中的合法權益,進而促進法務會計在經濟糾紛中應用價值的提升。
[關鍵詞]民間借貸;民刑交叉;先刑后民;民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中(2011)沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關注。在本案中,原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》,同時,張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續,向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法,被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月,并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟,要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為,被告張某某的行為已構成貸款詐騙罪,并已承擔刑事責任。同時,法院指出,被告張某某的行為是以合同形式表現出的犯罪行為,而非侵權責任法意義上的一般民事侵權,故而不受《中華人民共和國侵權責任法》調整。根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定:“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,經過追繳或者退賠仍不能彌補損失,被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的,人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時,人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠,故本案不屬于上述第五條規定可以另行的范圍,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規定,裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規范如何適用如何選擇的問題。近年來,類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數量日益增多而且日漸復雜。雖然業內已有部分專家學者開始關注這一問題,但從總體上看,依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則?這一原則的理論基礎為何?在司法實踐中是否存在缺陷?本文擬從民間借貸糾紛出發對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規范選擇展開研究,以期能夠找到較好調處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
(一)民間借貸中民刑交叉案件的法律內涵
民刑交叉,有學者將此定義為:基于同一法律事實,既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之,從而產生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為,民刑交叉的實質是民、刑法所調整的法律事實及社會關系的競合。法規競合雖然僅是一種立法上的現象,但當法律事實出現并違反競合的法規時,就會產生規范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指,自然人之間、自然人和從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為,這是一種借款合同行為。改革開放以來,我國經濟社會快速發展,民間借貸市場逐漸活躍,隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是,此類民間借貸糾紛案件的背后還經常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪的影子,這給社會主義市場經濟秩序,特別是金融秩序帶來了很多不穩定因素。
(二)各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上,各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調處模式:其一,以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式;其二,以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經歸納,筆者認為,上述兩種司法調處模式的運行方式完全不同,其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系:“民刑并行”模式民刑并行,亦稱為平行式,即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離,對刑事犯罪行為的規范和懲處由刑事訴訟程序解決,相應的,對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決,二者互相獨立并存,并不存在任何先后順序依附關系。實際上,英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式,不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟,反映了一種純正的平行關系。也就是說,一旦遇到民刑交叉的問題,民事問題由民事程序解決,刑事問題由刑事程序解決,由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系:刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同,大陸法系面對此類民刑交叉案件,選擇采取刑事附帶民事訴訟模式,即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調處民事賠償糾紛。特別的,在解決該類問題時,加設被害人自主選擇權,也就是說,被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟,亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出,民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異,價值追求各不相同,各國針對這一問題所構建的權利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看,可以說兩者各有側重、各有優勢,民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權對處于相對弱勢的私權的侵占;而附帶式在節約當事人成本、提高司法效率等方面更具優勢。所以說,上述兩種模式本質上并沒有明顯的優劣之分,需要重點探討的是在制度架構時對各自優劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看,我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內涵是,在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪,應在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后,由法院先對刑事犯罪進行審理,再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之,在中國,民刑交叉的案件,在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
(一)我國“先刑后民”處理方式法律規定
從歷史角度追溯,對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規定,最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》,該通知正文明確規定對審理的經濟糾紛案件中發現的涉嫌經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、,公安機關或檢察機關均應及時予以受理。同年12月9日,最高人民法院下發了《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》。1987年3月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》,再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送的規定。接著,最高人民法院于1997年12月11日了《關于審理存單糾紛案件的若干規定》,對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規定。1998年4月21日,最高人民法院又了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋,進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看,立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終,上述規定要求,對民刑交叉這類糾紛的調處,須根據所涉及的經濟糾紛或涉嫌經濟犯罪是否是基于相同的法律關系或法律事實這一標準,分別采用不同處理流程。其中,基于相同法律關系或法律事實時,需要適用刑事訴訟程序,即須移送公安機關偵查、司法機關;反之,則將該糾紛獨立分割開來,分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說,本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時,才應當選擇適用。除上述規定外,實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關于“刑事附帶民事訴訟”制度的規定。《刑事訴訟法》第一百零二條規定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”從以上規定,我們可以發現,我國關于“民刑交叉”案件處理方式的規定,大多是存在于司法解釋中,甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中,其實并沒有法律上的明確規定[2],這實屬立法上的漏洞。
(二)“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念,民刑不分、諸法合體是一直以來都占據著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產物。自古以來,我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統。可以說,我國現行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3],其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權面前,強調公權優先在對刑事犯罪案件處理中,我國歷來偏重采取刑罰手段予以調處即所謂“殺人償命”,即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權利,立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經形成的社會關系的有效維護,是刑法作為一種強有力的禁止性規范的最好詮釋,是實現“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后,才允許被害人就其民事權利的受損提出民事賠償請求,被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前,強調效率優先受各種客觀條件或因素的限制,要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是,將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后,依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決,不僅可以節約司法成本,也可以有效降低當事人的訴訟費用,也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面,附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的,這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動,節省了司法資源;另一方面,對于當事人來說,附帶民事訴訟,可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動,減輕他們的訟累。殊不知,這樣的效率、這樣的雙贏,付出的是損害當事人民事權利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后,實際上映射的是“普天之下,莫非王土,率土之濱,莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數統治者意志為轉移的國家本位主義。這已經極度背離現代法治對自由平等、尊重人權、公平正義的價值追求,需要從根本理念上加以轉變。
(三)“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上:“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一,該模式背離了現代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權在私權面前的強勢地位和優先等級,是國家本位主義思想的具體表現。筆者認為,這樣的思想并不符合現代法治社會的理念要求,因為公權和私權之間并沒有高低貴賤的區別,也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調公權的重要,則必然會忽視私權的自由與平等。第二,該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛的最后一道防線,在調處一種具有一定社會危害性的行為時,應當首先考慮采用其他法律進行規范的可能,只有在其他法律不能調整或雖能調整仍達不到預期目標時,刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結論:在調處民刑交叉案件時,必須考量適用刑法程序的必要性,即假使能夠通過民法矯正相應的社會關系時,就不再使用刑法,只有當民法已經不能有效發揮其調整作用時,才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中:“先刑后民”模式導致司法不公其一,該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本,立意良好,但在同一個案件中,民事訴訟程序對其前置的刑事訴訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現狀。雖然降低羈押率目前已經是司法實務中正在努力解決的問題,但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此,被羈押一方當事人的民事調查權很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行,而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二,該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制,那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經濟犯罪嫌疑的假象,拖延民事案件的審理,逃避民事責任,損害對方當事人利益[7]。除此之外,不可否認,該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權力干預經濟糾紛開設了空間。其三,該模式可能給被害人維權制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制,那么出現以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一,在刑事訴訟程序中,由于缺席審判制度建設存在缺失,那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時,受害人應得的賠償只能先行落空;其二,正在進行的民事訴訟案件中,若發現新的犯罪事實,那么,該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序,此時被害人的民事權利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候,被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經濟上幫助的階段,法律的權威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現有民間借貸糾紛處理機制,參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念,筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發點,從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新:從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金,從法律意義來講,這是普通民眾通過平等自由的個人權利擴大生產經營的權利。同時,民間借貸也能進一步助推我國經濟的發展,這在當前“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下發揮著積極的現實意義。此時,在司法體系的構建、完善中,若能在符合刑法規范的前提下,向社會公眾讓渡出一部分自由的私權,這必將有益于真正實現公平與效率的有機結合。此外,當今時代正經歷著前所未有的大變革,我國的經濟、政治和文化環境也處在改革的關鍵時期,可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業相對發達的美國、西歐等國,大多都已經建立起一整套相對完備的金融刑法,來有效規范金融領域的違法行為,其在金融司法實務中,也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現維護金融秩序和當事人權利這一本質目標。各國立法實踐表明,弱化金融領域的刑事責任,強化金融領域的民事責任,是當代金融行業和金融立法發展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同,我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態度,使得金融民商的實體法被忽視。事實上,作為一種典型的民事活動,自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則,由此產生的經濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規則程序就可以得到有效調處。筆者認為,只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關系,既違背了法律體系內部的邏輯規則,也沒有尊重金融市場的特殊規律。由此不難看出,如果能夠將“民商先行”原則在金融領域民刑交叉案件中得到有效適用,實現公權救濟和私權保護的有機結合,不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率,更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領域所采取的重刑主義原則,實現公平與效率的兼顧。2.路徑改革:賦予當事人程序選擇權我國現行相關制度剝奪了當事人的程序選擇權。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行,如果刑事審判無法進行,民事賠償也就化為烏有。故此,絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現狀及私權保護的現實需要,賦予權利人訴訟選擇權,是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權的創設,是秉著私權保護的理念,同時增加先履行或和解的機會。實際上,刑事訴訟案件無論是立案、偵查、,還是審判或裁決,每一個環節都需要較長時間,而民間借貸融資的周期并不會很長,如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經濟利益。選擇民事訴訟,可以針對雙方的民事法律關系較快地得出裁判,并可以積極達成民事和解或者是現實的履行給付,這些舉措都有利于社會經濟的穩定和發展[9]。當然,這樣的選擇權也不應該是完全自由、毫無限制的。首先,選擇權應該規定明確的適用情形。如果刑事判決的結果是民事判決中所涉及證據的必需要件,應該“先刑后民”;反之,如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結果,則應該“民商先行”;如果在民刑判決互不依賴,而且案件比較簡單,刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下,當事人則應該享有完全的程序選擇權。其次,選擇權應該規定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質的特殊,為在制度層面防止可能出現的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現象,需要有一個部門對案件性質的確認擁有最終決定權。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異,不難發現,該種最終確認權的歸屬只能是法院,同時考慮權力的制衡性,需要賦予公安機關和檢察機關一定的異議權。
五、結論
民間借貸更多時候體現的是私法屬性,法律因注重保護公民的私有財產權,確定私有財產權優先原則。這是對財產占有、使用、收益和處分實現法律意義上平等保護的重要要求,也是促進經濟發展、平衡社會權利紛爭的重要步驟,我們要充分認識到注重私有財產權保護和尊重的歷史發展趨勢。當前,我國正處于社會主義市場經濟的結構轉型升級階段,政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創新創業,民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件,面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任,我們期望能尋求一種更好的制度構建,從而實現經濟效果、社會效果和法律效果的最優,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決,從而實現民間借貸作為國民經濟發展催化劑的有益作用。
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建立指標考核體系,并落實到各責任部門及責任人,明確權利、責任和義務,建立有效的激勵與約束機制。媒介部門、設計及制作部門在合同意向確認時起跟進各自作業內容,確保合同在起始時間點就能與客戶確定實際的時間點,不因自身原因導致合同實際確認起始點后移,給企業造成經濟損失。業務人員實行應收賬款終身負責制,對其存在簽訂的合同中出現沒有經領導批準的未按時回款的應收賬款,以及經領導批準但超過延遲回款期限的情況,要在經濟上給予一定的處罰。業務人員離職或調崗需對應收賬款進行清理,辦理交接手續。
二、制定合理的賬齡控制制度和欠款催收制度
財務部門要每月定期會同業務部經辦人員,就應收賬款明細同實際業務發生數額進行核對,并配合業務部門及時更新未到款項的催討工作。對未收的廣告款,制作應收賬款賬齡分析月報表,督促銷售人員加大收款力度,督促客戶及時將應收款回籠。
三、建立交易糾紛處理機制,保證合同有效執行
客戶延遲和拖延付款,部分原因在于企業本身的產品和服務問題,或者沒有及時有效地處理客戶提出的爭議。因此,建立交易糾紛處理機制尤為必要,依據廣告流程,業務部門負責了解客戶需求并及時溝通,其它各部門協助共同面對,及時處理爭議,避免由于部門間的協作問題導致合同的執行力下降,產生糾紛賬款。例如,已經廣告的公交車被運營公司調整到其它線路上或者停駛,沒有及時發現將引起爭議,業務部門應主動協調媒介和制作部門采取補救措施,可申請版面順延,同時通知制作部門在同條線路上(同等級或更上一等級的線路上)補做版面,以補償客戶損失。
四、重視合同文檔工作,事后補救合同風險
同志們:
根據《仲裁法》的規定,第二屆**仲裁委員會任期已滿。今天,我們在這里舉行換屆大會,標志著第三屆**仲裁委將正式履職。我市第一、第二屆仲裁委員會在推行仲裁法律制度,加強仲裁隊伍建設,化解社會經濟矛盾,減輕政府調解糾紛壓力,優化投資環境,服務經濟建設等方面做了大量工作,取得了顯著成效,為**仲裁事業的發展奠定了良好基礎。在此,我代表市人民政府向一直支持**仲裁事業發展、辛勤工作在仲裁戰線上的同志們表示衷心的感謝!剛才,市法制辦全面回顧總結了第二屆**仲裁委工作,并提出了今后工作的目標和思路,我完全贊同。如何在新形勢下抓住機遇,克服困難,加快仲裁事業發展,是擺在新一屆仲裁委員會面前的重要任務,這需要全社會的關心和支持,更需要仲裁委員會自身的努力奮斗,希望新一屆仲裁委員會 與時俱進,務實創新,努力開創我市仲裁工作新局面。下面,我再講三點意見。
一、審時度勢,提高新形勢下做好仲裁工作重要性的認識
仲裁工作作為解決經濟糾紛的重要手段和方式,是社會主義市場經濟條件下法律服務工作的重要組成部分。**仲裁委員會自成立以來,在市委、市政府的正確領導和市各有關部門的積極配合支持下,我市的仲裁法律制度得到了有效的宣傳和貫徹,特別是隨著我市經濟的快速發展、市場經濟的日趨完善和經濟國際化的影響,采用仲裁來解決經濟糾紛正在被許多企業和個人所認識。**第二屆仲裁委成立以來,共受理各類民商事糾紛案件511件;受案標的達21880萬元;在已審結的案件中,裁決結案的294件,占總數的59.27%,調解和解結案的121件,占總數的24.39%;在已審結的案件中,當事人自動履行裁決的404件,占總數的81.45%。但我們也要看到,就目前全市推進仲裁法律制度工作而言,特別是與先進地市相比,還相差甚遠。可以說,我們的工作仍處在起步階段,人民群眾的仲裁法律意識還不夠強,社會認知度還不夠高,還遠遠不能適應經濟快速發展。因此,必須審時度勢,充分利用政府職能,調動各方面的工作積極性,加大仲裁工作的推行力度。
(一)大力推行仲裁法律制度是構建和諧社會的需要。依法治國、構建和諧社會,法律是保障,仲裁是手段。仲裁機構公正、及時地仲裁民商事糾紛,保護當事人合法權益,保障社會主義市場經濟的健康發展是國家法律賦予的法定職責,這一職責直接關系到和諧社會建立和社會主義市場經濟秩序建設。特別是黨的十六屆四中全會把仲裁工作的作用提到了一個新的高度。全會決定中提出,要充分發揮仲裁機構在構建社會主義和諧社會中的積極作用。把仲裁工作放到構建和諧社會的高度予以明確和定位,使仲裁工作不僅具有一般意義上的服務作用,而且具有很強的政治作用。
(二)大力推行仲裁法律制度是完善市場經濟體制的需要。加快經濟發展必須具有良好的經濟發展環境,推行仲裁法律制度,及時化解經濟生活中的矛盾,對于優化經濟發展環境,將起到重要的作用。仲裁法律制度,作為一種有效的處理經濟糾紛的機制和手段,是經濟發展的法律保障和條件,是經濟發展環境的重要組成部分,仲裁作為市場主體自主解決爭議的一種方式,能夠比較準確地把握合作雙方的根本利益所在,能夠找準解決矛盾的切入點,最大限度地保護市場經濟的依法競爭,最大程度地減輕經濟糾紛的負面影響。用仲裁的方式解決經濟糾紛,是社會主義市場經濟體制自我完善的一種良好機制。仲裁作為與司法救濟平行的一種機制,成了訴訟之外解決民商事爭議有效的途徑,在服務市場經濟中發揮了越來越大的作用。
(三)大力推行仲裁法律制度是擴大對外開放的需要。仲裁是一種通過社會救濟途徑解決糾紛的機制,現已成為國際通行的制度化的民商事糾紛解決方式。其主要優勢在于仲裁活動始終貫徹和諧本位思想,不僅從權利與義務層面解決糾紛,而且從心理層面消除當事人的對抗情緒。在發達的市場經濟國家,80%以上的經濟糾紛是通過仲裁來解決。現在,許多客商往往把當地有無一個高素質的仲裁機構作為衡量投資環境的重要因素之一。
二、理清思路,全面深入推行仲裁法律制度
當前,我市的仲裁制度建設還處在初創階段,仲裁工作基礎還很薄弱,推行仲裁制度的難度和工作量還很大,許多基 礎性的工作需要方方面面的合作與配合。因此,各級政府及有關部門要加強領導,扎扎實實地推行仲裁法律制度。
(一)要進一步加大仲裁法律制度宣傳力度。目前,仲裁事業的基本矛盾主要表現為先進的仲裁法律制度和落后的社會仲裁意識、初始的仲裁工作水平之間的矛盾。因此,在相當長的一個時期,我們還是要把宣傳仲裁法、不斷增強全社會的仲裁意識作為一項重要工作來抓。在宣傳工作中要注重形式、內容、效果的統一,注重針對性、知識性、操作性和可比性。要將《仲裁法》的學習宣傳納入“五五”普法教育體系,組織廣大干部群眾認真學習。領導干部要帶頭學習,了解熟悉相關知識。仲裁機構要通過講座、咨詢、法律培訓、送法上門等多種形式,大力宣傳仲裁法律制度。報紙、電視、廣播、網絡等以靈活多樣的形式做好仲裁法律制度的宣傳報道,擴大仲裁的影響。要不斷提高社會公眾對仲裁制度的認識,使社會公眾了解仲裁、熟悉仲裁、運用仲裁。
(二)要全面推進合同示范文本規范管理工作。隨著經濟交往的內容日趨多樣化和復雜化,依法規范合同爭議解決方式顯得非常必要。各級、各部門要深入貫徹落實《國務院辦公廳關于貫徹實施中華人民共和國仲裁法需要明確的幾個問題的通知》精神,切實做好規范標準(格式)合同、合同示范文本工作。特別是外經貿、建設、國土、交通、科技、工商、國資、金融、保險等相關部門,要突出在推行合同示范文本中的先行作用。各企事業單位,特別是大中型企業、金融系統要加強合同管理,重視仲裁條款的約定,促使合同文本規范化,提高仲裁條款約定率。市法制辦和市仲裁委要對規范合同文本工作進行一次全面的安排部署,認真抓好合同文本及其仲裁條款的規范工作,對企業使用合同文本的情況普遍進行一次檢查,盡可能將仲裁條款載入合同文本。
(三)要切實提高仲裁質量與效率。仲裁的質量與效率是仲裁的生命。要切實轉變作風,主動服務,廣辟案源,不能坐堂等案,讓市場主體、經濟活動主體實實在在的體會到仲裁解決糾紛的簡便、快捷、經濟的優越性。仲裁委不僅要多辦案、高效率辦案,還要用心辦案。要根據**經濟社會發展的特點,突出和解調解在仲裁中的重要作用,將“情、理、法”融于一體,堅持法律效果與社會效果相統一。要把好仲裁案件的審理關、裁決關,建立健全案件質量評查、監督約束機制。要充分發揮專家咨詢委員會的作用,對重大疑難、復雜案件以及社會影響力較大的案件進行專家評議,努力做到事實清楚、程序合法、裁決公平、合法合理。要建立健全辦案效率機制,嚴格案件審理期限規定,切實提高辦案效率。要加強與人民法院的聯系與溝通,主動接受人民法院的監督,爭取人民法院的支持,確保仲裁的法律效力得以體現,提高仲裁的公信力,維護法律的尊嚴。
三、夯實基礎,努力開創**仲裁工作新局面
雖然我市仲裁委已經成立十年了,但我市的仲裁工作還有很大的發展和提升空間。因此,我們必須審時度勢,知難而進,夯實基礎,用市場經濟的思維來謀劃仲裁工作,努力開創我市仲裁工作新局面。
一要形成工作合力。各級各有關部門要切實強化大局意識,真正把推行仲裁法律制度作為優化經濟發展環境、全面建設小康社會的重要舉措,提供及時、高效的支持、服務和配合。要切實轉變職能,積極發揮仲裁的作用,引導當事人通過仲裁程序,用市場經濟的辦法來解決市場經濟糾紛。各企事業單位、行業協會、商務要加強與仲裁機構的聯系,對在經濟活動中遇到的有關仲裁法律問題,主動向仲裁機構咨詢、反映,努力形成良好工作氛圍。
【關鍵詞】石化企業;合同;困境;突破
市場經濟的確立和不斷發展,使契約經濟逐漸成為一種重要的經濟形式,而合同又是契約經濟的主要標志,合同成為當前經濟活動中的主要手段,基本所有企業的經濟活動都要通過合同的形式來實現。由于石化企業自身的法律意識較差、合同文本和簽訂行為不規范、對合同的動態管理不夠等,在合同管理中存在許多問題和困境亟待解決,有效解決這些問題,找到合同困境的突破口,才能實現企業的平穩、快速發展。
一、合同管理對石化企業的重要性
1、提高管理水平和經營效率的重要保障
在當前不斷發展和完善的市場經濟背景下,合同對于企業的發展作用越來越大,石化企業作為一種較為特殊的經營企業,對合同的依賴性也越來越強。在企業的管理工作中,制定較為完善的合同管理制度,建立相應的管理體系,使企業的合同能夠在科學、規范的制度下運行。保證合同的每一步都能順利進行,及時發現合同中的問題并加以解決,并嚴格按照合同管理制度執行,規范合同流程和實施程序,保證企業整體管理質量和水平,從而降低企業成本,提升經濟效益。
2、能保證企業正常運行,避免經濟合同糾紛
在當前的市場經濟中,石化企業會因為合同變更、產品質量、不明確、盲目擔保等情況引起經濟合同糾紛,對企業造成很大的經濟損失,影響企業的正常發展。我們必須加強合同的管理工作,了解和掌握合同中的各項基本信息知識,在自覺遵守和執行合同的基礎上,強化法制觀念,對合同管理中可能出現的問題加以預測和估計,保證合同的正常行使,減少經濟合同糾紛,促進石化企業的科學發展和可持續發展。
3、能提升石化企業信譽,促進企業長足發展
石化企業對于合同的依賴性越來越大,合同的內容對石化企業的制約和影響也不斷加強,合同對于石化企業的生存發展有著重要的意義。合同是企業各項經濟活動的重要表現形式,對合同的履約情況會影響到企業的信譽狀況,因此,石化企業要注重對合同的管理,注重企業信譽的維護。合同的履行是制定合同的主要目標,在合同中規定的各項內容和措施都要實施到實際行動中,合同才能生效。如果企業不能很好地履行合同義務,就會影響到企業的經營信譽,阻礙企業的長足發展,加強合同管理,是保證石化企業發展的重要措施,石化企業應不斷重視和加強這方面的管理。
二、當前石化企業合同管理中的問題和困境
1、缺乏合同法制觀念和風險意識
當前許多石化企業對于所簽訂的合同內容了解甚少,甚至還存在著不了解對方的信息、不審查對方的法人營業執照和授權委托書的情況,也有少數石化企業沒有建立相應的合同管理制度,或是合同管理制度缺乏科學性和規范性,在企業合法利益受到侵害的時候無法找到足夠的證據來保障自身權益,對企業造成了一定的經濟損失。還有一些企業沒有完善的銷售人員授權制度,造成銷售人員授權不明的現象,從而引起合同糾紛。石化企業自身的法制觀念和風險意識有限,缺乏足夠的應對能力,對企業的發展有著較為不利的影響。
2、企業合同文本、條款缺乏規范性
有許多石化企業的合同并沒有科學完善的文本制定規范,很多只是以“協議書”和“意向書”等樣式作為企業的合同文本,缺乏科學性和規范性。這種樣式的合同在法律上因其概念不同,其法律效力也有很大差別。一些石化企業在制定合同時,合同的相關條款非常簡單,只是將意見和職責描述出來,對于條款的具體內容和意義要求缺乏針對性和明確性,對合同的簽訂地點也不明確,導致在發生合同糾紛的時候無法找到有效的約定依據。
3、沒有完善的合同履行動態管理
石化企業在簽訂合同時,不僅要明確對方當事人的履約能力和相關信息,對其注冊資本、履約行為、生產規模等加以審查掌握,還要在合同的履行過程中,對簽約、交貨、驗收和結算等各項要素加以審查,進一步掌握對方當事人的資信情況。同時,也不能只注重對方當事人的過去資信情況和履約能力,忽視對合同履行過程的動態管理,這樣會嚴重影響到企業的合法權益和經營業績。在具體的合同履行過程中,許多企業簽訂的合同,因為對合同的約束條款和內容不明確、職責安排混亂,導致雙方當事人推卸責任或逃避義務的現象,造成嚴重的合同經濟糾紛。
4、缺乏對待合同的嚴肅性
在合同的簽訂過程中,當事人雙方在經濟和法律上的地位是平等的,不存在主從關系,雙方需要按照“等價有償交換”的原則進行合同的簽訂和相關合同履行工作。在實際的合同工作過程中,許多合同當事人雙方缺乏對合同的嚴肅態度,只關注到各自的經濟利益,沒有遵循合同的等價有償原則,對合同的相關條款和要求不加重視,最終在造成經濟糾紛時產生較大的經濟損失。比如在一項工程項目中,一方在合同中承諾會對工程的各項資金予以提供和支持,卻在施工過程中拖欠進度款,為了獲取更大的利益而減少施工材料和采用質量不達標的材料等違約行為,嚴重影響了工程的進度和質量,也會導致經濟糾紛的發生。
三、石化企業合同管理的困境突破措施
1、建立和完善合同管理制度
石化企業的合同管理要從完善制度做起,使企業的合同管理有制度可依,能夠在相對較為完善的制度管理下運行,才能保障企業合同管理的科學化、合理化和法律化。合同的管理制度要包括對合同的歸口管理、對合同對方當事人的資信審查、對合同簽訂過程中的各項內容(簽訂、審批、會簽、審查、登記和備案等)、對合同的示范文本管理、對合同的履行糾紛問題管理、對合同的專用章管理以及對合同管理過程中的考核管理等內容。石化企業要在依據國家相關規定的基礎上,結合石化企業自身的發展特征,建立和完善企業在合同管理方面的規章制度,使企業的合同管理更有層次、更具科學性和規范性,在具體的合同簽訂和履行過程中,能夠清楚職責,規范合同程序,促進合同各項流程能夠得到有效的控制,并使對企業的發展作用最大化。
2、強化對合同的審查管理
合同的審查管理是合同管理中非常重要的一個環節,直接影響著合同的規范性和科學性,是避免合同經濟糾紛的有效手段和方式。合同的審查管理要保證合同的合法性、嚴密性和可行性,具體來說,合同的合法性就是審查雙方合同當事人有沒有簽訂和履行合同的能力、所簽訂的合同要與國家的相關法律法規相符合、合同簽訂的流程是否符合相關法律規定要求等;保證合同的嚴密性就是要在合同簽訂時,審查合同的條款完善程度、合同當事人雙方的權利和義務有沒有明確規定以及合同內的各項條款文字表述是否合理規范等;合同的可行性主要是對合同雙方當事人履約能力的審查和合同實行過程中的風險預判等。
3、加強對合同履行的監督和管理
合同的履行是合同實施的重要環節,是合同簽訂的主要目的,企業要加強對合同違約行為的監督,實時掌握合同的履行情況,發現合同履行過程中的問題并及時反饋到相關部門進行解決,避免合同違約行為的發生。同時,也要加強對合同的管理,對合同的簽訂和履行加以審查和監管,保證合同程序的有效展開并發揮最大作用。
4、注重對合同糾紛的處理
在合同簽訂后,合同雙方當事人需要針對合同內容履行合同義務,承擔法律責任。石化企業要清楚法律規定,不斷增強對合同糾紛問題的處理能力,出現違約現象就會受到法律的懲處,保證企業在合同執行過程中能更好地維護自身權利,保障企業可持續發展。
石化企業作為一種較為特殊的企業,在不斷發展變化的市場經濟條件下,受合同的制約和影響越來越大。合同管理是當前石化企業管理中的一項重要工作,石化企業在自身發展中,面對各種合同管理問題,要找到相關問題的誘因并尋求正確的解決途徑,使合同管理能夠為企業的發展提供更為強大的動力。
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起因一:名至而實不歸
不管什么類型文章的寫作,我們都強調題文相符,避免“下筆千言,離題萬里”,經濟文書寫作更是如此。但在實際經濟寫作活動中,某些人或者某些部門為了業績或者完成任務,偷梁換柱的事情也是偶有發生的。比如改革開放以來,我國各級政府特別是地方政府有一項非常重要的任務———招商引資。什么是招商引資?招商引資是指地方政府吸收非本地投資者的活動。它能帶來地方經濟總量和財政收入的增長、就業崗位增加、基礎設施投入增加,因此得到各級地方政府的高度重視。受利益驅使,有人就通過寫作來做文章,將一些普通經濟往來的合同冠以招商引資的合同名稱。但普通合同(如買賣合同)和招商引資簽訂的合同有本質區別,這種名文不符的經濟合同往往易引發糾紛。如某地方政府在招商引資活動中,引入某港資企業,并與當地××水泥廠簽訂了三份《中外合資經營水泥廠合同書》,香港××公司分三次預付資金給水泥廠,水泥廠分年分批供應并代銷水泥,然后把款項返還給香港公司。后來該水泥廠因經營不善而導致破產,圍繞相關權益,香港公司依據合資經營的理念主張債權。由于這三份《中外合資經營水泥廠合同書》均未約定有關合資經營企業權利義務方面的內容,所設立的投資合作關系實質是香港公司僅提供資金,但不參與經營,亦不承擔經營風險,無論水泥廠處于盈利還是虧損狀態,香港公司均按月享有固定的投資回報,以達到回收投入資金本息的目的。這種合作模式違反了國家法律關于合資企業應共負盈虧、共擔風險的基本原則,名為合作,實為借貸。后經法院裁定此合同無效。由此可見,經濟合同要按照實際合作內容擬寫相應標題,或者按照標題主旨去制定具體合作內容。要避免在利益驅使下,參與合作的一方產生利用合同漏洞,謀取不正當利益的奢想,使雙方甚至多方陷入經濟糾紛。
起因二:似是而非或籠統表達
(一)合同內容擬寫中忽視了具體真實責任意思的表示
隨著經濟生活的復雜化和法治化,作為經濟活動的主要體現者——經濟合同,其內容的表達越來越講究,不能單純根據日常做法或者常規理解來處理。比如生活中朋友之間或者合伙人之間乃至不同經濟體之間的合同擔保行為(主要是債務擔保),根據《中華人民共和國擔保法》及相關司法解釋,保證(即擔保)是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任,或者約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的擔保形式。保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。可見,保證合同中,保證人應當明確做出承擔連帶保證責任或一般保證責任的意思表示。由此,我們在為別人進行擔保時要約定好擔保的具體內容,以顯示誠意;在別人為我們進行擔保時,我們也要明確具體內容,同時還要精確理解特殊條件下的擔保關系,注意各相關利益方的擔保法律邏輯,以免履責時發生糾紛而陷入無休止的官司。例如,在某經濟糾紛中,債權人訴某縣政府履行擔保責任,理由是《抵押貸款擔保書》中注明了“經縣政府討論同意,決定為××酒廠向貴公司貸款壹仟叁佰萬元提供擔保”,并且有縣政府主要負責人的簽字,蓋了大紅印章。但××縣政府拒絕履行擔保義務,理由是并不是擔保人,怎么回事呢?問題就在于該擔保合同的具體條款是承諾以××糖廠全部房產和場地七十年使用權作抵押擔保,在債務人××酒廠無法償還貸款本息時,××糖廠的房產和場地使用權歸債權公司所有,并約定了由縣政府監督貸款使用情況的相關內容;××縣政府并未承諾以其享有處分權的財產作為擔保,也未承諾在××酒廠不履行債務時,由其承擔還款責任。在該案例中,××縣政府出具《抵押貸款擔保書》后,其職能部門××縣國土環境資源局即出具了《關于同意××糖廠以土地抵押擔保的意見》,隨后,××糖廠與債權公司簽訂了抵押協議,約定以××糖廠名下土地及地上房產為××酒廠貸款提供抵押擔保。至此,法院認為為××酒廠提供擔保的是××糖廠,而非××縣政府,××縣政府出具《抵押貸款擔保書》是履行行政管理職能的行為,并非法律意義上的擔保行為,不存在××縣政府承擔因擔保無效產生的賠償責任的問題。由此可見,經濟合同條款的擬寫內容越具體,合同各相關方的關系描述越清晰,就越有利于保護自身的利益,上述案例中××縣政府就做得很到位。而債權人卻停留在日常的簡單理解上,耗費人力物力發起經濟訴訟。從中我們也應該注意,在經濟合同的條款規定或者法律文書銜接上,要堅持嚴密的法理邏輯,不要試圖簡單處理,否則會因不愿承受寫作上的麻煩而帶來法律上的困擾。
(二)簽訂的經濟合同中有些文字表述是含糊不確定的
《中華人民共和國經濟合同法》第七條規定了經濟合同無效時的情形:“一、違反法律和國家政策、計劃的合同;二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;三、人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同;四、違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。無效的經濟合同,從訂立的時候起,就沒有法律約束力……無效經濟合同的確認權,歸合同管理機關和人民法院。”法律的規定是基于現實的存在。古今中外,在經濟領域各種因欺騙、脅迫等而簽訂“合同”或者出具“欠條”“借條”“收條”的事時有耳聞,有的甚至鬧出人命。法律對這些經濟文書不予支持,確認無效,就是為被欺騙、被脅迫者提供保護。那么被欺騙、被脅迫者則可以在有關經濟文書撰寫中暗示或者留取相關證據,避免暫時的傷害,為未來的維權打好埋伏。比如某公司合伙人發生糾紛,原告拿出被告出具的“欠條”和“合約”要求被告支付巨額債務。雙方當事人均確認,“欠條”是因為雙方對合伙經營××公司期間的債權債務負擔產生爭議而簽訂的。但是,從“欠條”與“合約”的內容上看,被告使用的文字是含糊而不確定的,比如“本人亦要負責”“×××先生要本人個人承擔責任”“但因為某些壓力之下,×先生要本人將爛賬的一半賠償給×先生”“因我個人經濟困難無法承擔,唯有將內地祖業給予×老板收租來抵償損失”等。這些內容表明:一、對無法收回的賬目,是原告要被告承擔責任。二、存在某種壓力即可能發生過的脅迫。三、是由被告賠償原告的損失。法院認為不能確認被告承認對原告欠債是其在××公司進行清算后的真實意思表示。在這種情況下,其在“欠條”與“合約”中的意思表示不能構成合法的民事法律行為。在這里被告就巧妙地通過經濟條據的撰寫保護了自己的利益。該案例給我們兩個啟示:一是為了保護自己,我們可以暫時示弱,但在擬寫所謂的“欠條”等經濟文書時可以巧妙地暗示撰寫文書時的處境,為以后尋求法律保護提供依據;二是我們在正常情況下接收債務人提交的經濟文書時要仔細閱讀,避免存在引發法律糾紛的隱患。
起因三:因客觀性缺失遭受質疑
經濟合同實施的佐證材料應合法合理,這是眾所周知的,法制社會任何法律糾紛的裁定,法院都只講證據,并且強調證據鏈的合理銜接和完整性。由經濟合同引起的經濟糾紛,其經濟訴訟申訴書的寫作,主要是佐證材料的準備和寫作。而合同和合同的執行過程描述,就是最重要的證據材料,證據的特征就是客觀性或真實性,一旦客觀性或真實性受到懷疑,就很容易導致自己在經濟訴訟中處于不利地位。比如,在某工程項目引發的經濟糾紛中,提起民事訴訟的施工單位因為連續采用違背合同和國家法律規定的證據,經過一審、二審、再審都敗訴了。建設單位和該施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,約定材料價格按照當月的市場價執行,因此,涉案工程的材料價格應以施工期間項目所在地的材料信息價為標準。但施工單位提供的證據是自己和材料供應商簽訂的合同《××市預拌混凝土銷售合同》及《××××鋼鐵貿易有限公司銷售合同》,以此作為工程成本的鑒定依據。另外,施工單位在施工過程中進行了基礎大開挖,主要依據的是施工單位提供的“證明”。而這些“證明”是以個人名義出具的,并且該“證明”還是施工單位負責人寫好后,讓別人抄寫下來的,因此,該“證明”既不是證人真實意思的表示,更不是原有合同或者補充合同的約定。最后法院裁定該部分費用依法不應計取。因此,我們在擬寫經濟訴訟文書時要搞清楚證據的有效性和法定效力,確保其客觀真實可查證,方能在法庭辯論中不被對方抓住把柄而處于不利地位。當然,如果在經濟活動中制造假證據,意圖撈取更多的好處,在法庭上只會自取其辱。
起因四:合同履行證詞遣詞用語不嚴密
【關鍵詞】差錯;糾紛;防范措施
【中圖分類號】R473.74 【文獻標識碼】B 文章編號:1004-7484(2012)-04-0704-01
俗話說:“三分治療,十分護理,”在病人就醫整個醫療過程中,護理工作貫穿始終,占了極其重要地位,為了防范和減少護理差錯事故的發生,我們應做好下面幾點工作:
1.認真學習醫院及科室各項規章制度,嚴格遵守各項操作規程
1.1 護理工作是一門細致、嚴謹的工作,護理人員必須學習,嚴格執行各項規章制度,如:搶救工作制度、查對制度、交接班制度,護理工作也是一門技術,因此,護理人員必須熟練掌握各項技術操作規程才能及時、準確、高效完成本職工作。
1.2 掌握各班工作質量標準,明確自身工作職責,落實工作措施。
2.掌握各項工作流程,加強法律法規的學習
2.1 護理人員必須認真學習并掌握各項工作流程,如:一般住院病員工作流程、危重搶救病員工作流程等等,工作起來才能得心應手,隨機應變。
2.2 護理人員必須提高法律意識,定期組織學習相關法律法規知識,加強自我保護意識,特別是危重搶救病員、特殊人物、三無人員,嚴格遵守各項操作規程,各種登記要及時準確,項目填寫完整,做到有據可依,避免發生護理差錯和糾紛。
3.加強醫德醫風,提高服務意識
3.1 護理人員要有高度的責任心,急病員所急,想病員所想,樹立時間就是生命的醫德觀念,執行醫囑時必須具備高度的責任感和科學的態度,良好的醫療品德和高度的責任心能增加病人的安全感,有效防止差錯及糾紛的發生。
3.2 護理人員要是有較強的服務意識,良好的服務態度是護理人員必須具備的條件,親切和藹的醫患關系是醫患雙方相互理解的基礎,能緩解醫患矛盾,保障了醫療安全,提高了醫院的社會效益。
4.實施有效的護患溝通,做好患者解釋工作
4.1 良好的人際溝通是聯絡醫護情感、護患情感、護護情感的細節,是建立良好護患關系的基礎[1],有效的護患溝通,更有利于我們及時發現病員病情變化,及時采取治療措施,并能創造一個和諧的環境,改善護患關系,減少糾紛。
4.2 在每一項護理操作前做好解釋工作,履行告知義務,對于患者的疑問盡量使用淺顯易懂語言進行耐心的解釋,注意保護病人隱私,取得患者的同意及配合,避免因解釋工作不到位而造成護患關系緊張。
5.注重細節質量
5.1 合理收費。在醫療糾紛中,由收費原因造成的占一定比例,因此,應做到合理收費,實事求是避免經濟糾紛的發生。
5.2 加強安全管理。為病員提供一個安全、舒適的就診環境,避免因地面濕滑、燈光昏暗、病區人流量大等不安全因素為病員造成意外傷害。
5.3 提高護理技能水平。嫻熟的護理操作能有效的避免因技能不熟練導致患者不滿意,特別是在靜脈穿刺時,盡可能確保一次性操作成功,如操作失敗時積極向患者說道歉,取得諒解。
5.4 加強病房巡視。按分級護理指導原則及時進行病房巡視,主動為患者更換液體,不要因忙于書寫護理病歷記錄等而讓患者等待過長時間,引起不必要的糾紛。
6.掌握發生護理缺陷應急處理流程,制定不良文件應急預案
發生護理缺陷時,立即報告醫生,采取適當的補救措施,并觀察是否對病人造成不良影響,做好必要的解釋工作,報告科護士長,必要時由科領導出面解釋,一周內在護士會上進行討論、分析、提出整改措施,并按規定對當事人作相應處理。發生糾紛等不良事件,立即報告科主任、護士長,積極與病人溝通調解,遇有較大糾紛時,上報護理部、院辦公室。科內進行討論,定出整改措施,防止類似事件的發生。科室由護士長組織數名經驗豐富的護理人員成立護理質控小組,定期進行護理質量檢查,將護理缺陷和糾紛消滅在萌芽狀態。
7.總結
護理糾紛及差錯的防范不僅依賴于建立健全的各項規章制度與應急處理流程,更重要的是依靠于護理人員良好的職業道德素質、技能操作水平、護患溝通技巧。