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土地是人類賴以生存的物質基礎，是十分寶貴的自然資源和資產，是人類一切社會活動和經濟活動的載體，具有顯著的社會經濟利用效益。隨著改革開放的不斷深入，我國對土地的需求也日益增加，但作為一種稀缺不可再生資源，它畢竟是有限的，為此我國政府提出了穩住18億畝耕地紅線不能突破的保護政策。但這是遠遠不夠的，我們還應當關注如何利用好手中的土地，促進土地合理的流轉，提高農民收入和保護農民利益，加強土地管理，提高土地利用效率，對我國經濟和社會的可持續發展具有非常重要的意義，對農村的穩定和農民的增收也有很強的現實意義，這就牽涉到了土地流轉問題。
一、農村土地流轉的必要性分析
土地流轉是指擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權或使用權轉讓給其他農戶或經濟組織的一種措施。土地流轉的必要性十分突出，它通過擁有土地承包經營權的農戶和他人達成一致，實現了土地資源的優化配置。改革開放之后，許多農民因為經濟原因都放棄了自己的農田而轉向大城市打工掙錢，最終這些進城務工農民形成了我們現在獨特的一個群體——農民工。這一群體的出現很大程度上既幫助了大城市的基建基礎建設，也為農民收入提高作出了貢獻，可以說是雙贏。但在農村，因為大量農民外出務工，使得大量土地閑置，浪費了土地資源。還有一個情況就是中國的城市化進程，大量的農村改為城鎮，大城市的城鄉結合部因為大量農民進入城市務工，成為了最需要土地流轉的區域。將閑置的土地利用起來，將優質的土地轉移到種糧大戶等農業能手上，充分挖掘土地資源的潛力，利用平等的市場通過各種流轉方式最終達到土地資源的優化配置是現在的當務之急。
近年來，我國緊緊圍繞農業增效、農民增收和農村穩定的目標，切實加快農業結構調整，大力推進農業產業化進程。各地在土地流轉方面進行了不斷的探索和實踐，促進農村土地逐步向高效農業、規模農業的合理流轉。土地流轉的主要途徑是農戶之間相互協商，自發流轉，即部分農民通過相互協商，將少種或不種的糧田無償或以少量補償給其他農民種植，實行土地的自發流轉。
目前我國農村土地總體流轉程度偏低，方式比較單一，主要以轉包為主，但不同省份流轉有差異。廣東、江蘇、湖南、安徽四省的流轉比例均較低，四省平均流轉比例為9.1%；不同省份流轉規模的差異，主要表現為經濟發達地區，土地流轉規模要高于經濟落后地區，廣東省耕地流轉比例比安徽高出近10個百分點。主要是因為經濟發達地區城鎮化、工業化水平較高，第二、三產業發展水平較高，農民非農就業渠道相對較高，對土地的依賴程度要低于經濟落后地區，因此，其土地流轉的積極性和動力較高，土地流轉的規模也相對較高。還有我國土地流轉也主要是以轉包為主要方式，入股、信托等新形式比較少，且轉包主要是在同村農戶之間，說明廣大農民的思想還不夠解放。
但是近幾年的土地流轉工作還是取得了比較不錯的成績，比如土地流轉的典型紹興縣，在2002年土地流轉率就超過50％，比2001年增長65％。設施農業也快速發展，新發展連標大棚37963平方米，并落實了優高農業示范方135方。更為重要的是土地琉轉后，農戶得到了實惠。在不投入、不擔風險的情況下，畝均可得返租金225元，同時，促使了農戶安心外出務工經商，提高了個人收入。
湖南省的沅江市開展土地流轉后，農民可以獲得三筆收入：一是獲得土地租金每年500-700元/畝；二是獲得國家補貼每年100元/畝；三是出讓地農民中青壯年勞動力外出打工收入人平每年15000元左右，年齡較大的勞動力給當地企業打工收入人平均每年10000元左右。流轉后的土地年畝均效益由原來傳統耕種的2000元左右增長到15000元。在農民得到實惠的同時，更釋放了當地的勞動力，促進了農村勞動力向城市的轉移，有效地提高了農村單位勞動的生產效率。
二、建立土地信托制度的必要性分析
你局《關于執行土地法律、法規有關問題的請示》（皖土［法］字［1993］第062號）收悉，經研究，現答復如下：
一、《土地管理法》第十九條所稱“土地管理部門”是指縣級以上人民政府土地管理部門。人民政府收回土地使用權的批準權限與原批準用地的審批權限相同。人民政府對用地單位已經撤銷或者遷移的；公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的，其土地使用權的收回，是一種行政處理決定。無償收回土地使用權時，其地上建筑物、附著物可酌情予以補償。對未經原批準機關同意，連續二年未使用的，不按批準的用途使用的土地使用權的收回，屬于行政處罰。其地上建筑物、附著物以及征地費等不予補償或返還。收回土地使用權的決定由市、縣土地管理部門依據縣級以上人民政府的批準文件下達。公路、鐵路、機場、礦場等的報廢，應由其主管部門核準，土地管理部門依據其主管部門核準報廢的決定，報經縣級以上人民政府批準后，收回土地使用權。
二、《土地管理法》第二十五條所稱“耕地”，是指用于種植農作物的土地。
三、《土地管理法》第三十四條中所稱“原使用單位受到損失”是指因國家建設使用其他單位使用的國有土地，而使原使用單位實際受到的直接損失?！斑m當補償”是指按原使用單位實際損失的程度，予以合理補償。如原使用單位需要搬遷的，建設單位應當負責有關搬遷費用。
你局《關于執行土地法律、法規有關問題的請示》（皖土［法］字［1993］第062號）收悉，經研究，現答復如下：
一、《土地管理法》第十九條所稱“土地管理部門”是指縣級以上人民政府土地管理部門。
人民政府收回土地使用權的批準權限與原批準用地的審批權限相同。
人民政府對用地單位已經撤銷或者遷移的；公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的，其土地使用權的收回，是一種行政處理決定。無償收回土地使用權時，其地上建筑物、附著物可酌情予以補償。對未經原批準機關同意，連續2年未使用的；不按批準的用途使用的土地使用權的收回，屬于行政處罰。其地上建筑物、附著物以及征地費等不予補償或返還。
收回土地使用權的決定由市、縣土地管理部門依據縣級以上人民政府的批準文件下達。
公路、鐵路、機場、礦場等的報廢，應由其主管部門核準，土地管理部門依據其主管部門核準報廢的決定，報經縣級以上人民政府批準后，收回土地使用權。
二、《土地管理法》第二十五條所稱“耕地”，是指用于種植農作物的土地。
三、《土地管理法》第三十四條中所稱“原使用單位受到損失”是指因國家建設使用其他單位使用的國有土地，而使原使用單位實際受到的直接損失。“適當補償”是指按原使用單位實際損失的程度，予以合理補償。如原使用單位需要搬遷的，建設單位應當負責有關搬遷費用。
山西省土地管理局：
你局《關于認定土地違法性質和適用法律條款的請示》（1993第4號專報）收悉。經研究，答復如下：
一、對集體土地所有權或使用權的轉讓、出租或抵押等的處理，不適用《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。
二、根據來函所述情況，對吉祥公司的非法行為，應當合并適用《中華人民共和國土地管理法》第四十四條和第四十七條予以處罰。
【關鍵詞】 內地;香港;未成年人監護;法律沖突;協調
“無證兒童”案、“雙非兒童”案發生后，引發了大量涉港兒童監護及撫養爭議的案件。由于內地與香港屬于兩個獨立的法域，香港原有的法律得以保留，且分別受大陸法系與普通法系的影響，這就不可避免地會導致兩地之間有關未成年人監護法律發生沖突。
一、兩地有關未成年人監護法律的沖突
1、關于監護的設立、變更和終止
父母是未成年子女的當然的法定監護人，對未成年子女，父母雙方享有同等的監護權。在內地，父母分居或離異，其監護人的資格不受影響，除非一方或雙方作為監護人對未成年子女有犯罪行為、虐待行為或者對該未成年子女明顯不利;如果父母有正當理由不能親自履行監護職責時，他們可以將監護職責部分或全部委托給他人，但父母仍為法定監護人。但是，香港法律規定不同，夫妻可以在婚后分居期間訂立協議放棄其中一方對未成年子女的全部或部分的監護權，除此以外，不允許父母雙方在健在時，雙方達成協議或者與第三方達成協議放棄其對未成年子女的監護權。
另外，香港高等法院有權以“維護未成年人的利益”為由，隨時罷免由未成年人的父母遺囑指定的任何監護人或者其他已合法獲得監護權的任何人士以及由地方法院指定的監護人，進而還可以重新指定其他人士代替被罷免的監護人，他可以行使對該失去父母的未成年人的監護權，但通常都附以條件禁止帶未成年人離開香港，除非事先取得法院同意。
2、關于監護人的職責
父母雙方都有看管和撫養未成年子女的權利和義務。這種權利義務應當一直延續到子女成年以后，并且它也不會因父母婚姻關系的解除而免除。即使父母一方或雙方被取消監護權，也并不意味著其應享有并承擔的其他權利義務（如負擔撫養費）也一并被取消。根據我國《婚姻法》第36條第2款規定，夫妻離婚后，雙方仍有撫養和教育子女的權利和義務，這種權利義務不以雙方離婚而解除。
但是，根據香港法律，父母對未成年子女的權利則更大，甚至包括決定子女居于何處、由何人管教、應接受什么教育以及。但是，權利與義務是一致的，父母在享受權利的同時，也要承擔更大的責任和義務。根據香港《未成年人監護條例》的規定，如果未成年人的父母或父母任何一方沒有獲得對該未成年子女的監護權，未獲得監護權的一方或雙方應當向獲得監護權的一方、其他獲得監護權的人士或者監管該未成年人的社會福利署署長繳付一筆款項（可以一次性整付，也可以分期繳付），并定期繳付對該未成年人的撫養費。
3、關于監護人承擔的法律責任
我國《民法通則》第18條第3款規定：“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格?！备鶕撘幎?，如果因監護人管教不嚴，被監護人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。
但是，按香港法律，未成年人通?？梢苑浅Ｄ贻p作為答辯理由而不對自己所訂立的合約負責，法律也不容許為了間接強使履行其合約而向高等法院提出未成年人違約的訴訟。只有十分獨立的過錯而不是合同本身所預期的利益受損，當事人才可向高等法院訴請未成年人承擔賠償責任。對于未成年人的民事侵權，根據香港法律規定，滿7歲的未成年人便要對其侵權行為負責任，其父母或其他監護人不需要代為負責，除非曾明確地允準或指使該未成年人這樣做。[1]
二、兩地有關未成年人監護法律沖突的協調
監護制度是為了保護被監護人的利益而設置的，由于被監護人未成年或者一般行為能力上有欠缺，各國法律大都以被監護人的屬人法作為有關監護問題的準據法。在《涉外民事關系法律適用法》頒布前，我國主要根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第190條規定適用監護的法律。該條規定“監護的設立、變更和終止，適用被監護人本國的法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。”因此，在監護問題上首先適用被監護人本國法，這與大陸法系國家的做法基本一致。但是，如果被監護人在中國境內有住所，我國法律就只能適用被監護人的住所地法，而不再適用被監護人的本國法。顯然，這一規定比大陸法系國家的規定更進一步，不再局限于本國法，而是將被監護人的本國法和住所地法有機結合起來，突出了住所地的利益。
但是，香港地區仍然適用英國的監護法律。英國在監護問題上則是從管轄權入手的。一般說來，如果未成年人在英國，即使他的住所在國外并且在英國也無財產，或者未成年人是英國國民，即使他不在英國，或者未成年人在英國有慣常居所，即使他是外國國民并且不在英國，英國法院都可以行使管轄權。如果英國法院對某一涉及監護的案件有管轄權，不論當事人的本國法或住所地法如何，它便只適用英國法。此外，英國法將首先和首要考慮子女利益的原則作為有關監護問題的重要原則。根據1971年英國《未成年人監護法》第1條規定，在法院訴訟中如果涉及未成年人的監護或扶養，或涉及對未成年人所有的財產及為其設定的信托財產的管理，法院首先考慮未成年人的利益。但是，住所在國外的父母對于英國境內屬于其未成年子女的動產的權利，由其住所地法支配，但要由英國法院自由裁量。不過，上述制度不適用于位于英國境內的不動產。[2] 香港法律與英國法律是一脈相承的。根據香港《未成年人監護條例》第26條的規定，即使法律程序中的任何一方并非以香港為居籍，該條例賦予法院的司法管轄權仍可行使?？梢?，在監護問題上，香港并不以當事人的慣常居所為連結點，只要香港法院可以行使管轄權，它就會適用香港法律。
筆者認為，對于兩地監護制度的法律沖突，適用被監護人本國的法律是不可取的。這是因為，無論是內地人士還是香港人士，都是具有中國國籍的公民，以國籍為連結點明顯不符合“一國兩制”的原則。在此，我們不妨借鑒《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作海牙公約》。該公約在管轄權問題上確定了兒童慣常居所地國家行使采取保護兒童措施的管轄權，同時允許離婚法院地國家和其他有最密切聯系的國家可以行使補充管轄權，在保護兒童措施的法律適用問題上適用法院地法，而對父母責任的法律適用問題上則適用兒童慣常居所地法。結合我國《涉外民事關系法律適用法》第139條的規定，未成年人監護適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。因此，可以對我國監護制度的沖突規范進行修改，可以將監護關系分成三個方面：在監護的設立、變更和終止問題上，適用被監護人慣常居所地法;對被監護人采取的保護措施，適用具有管轄權的機關所在地法;而在監護人的責任問題上，適用被監護人慣常居所地法。
【參考文獻】
[1] 董立坤.中國內地與香港地區法律的沖突與協調[M].北京：法律出版社，2004.211.
[2] J.H.C. 莫里斯.戴西和莫里斯論沖突法[M].北京：中國大百科全書出版社，1994.634.
關鍵詞：利益相關者；民族地區旅游業；發展研究
中圖分類號：F592.7 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）04-0-01
隨著國家西部大開發特別是西部旅游大開發戰略的實施以來，民族地區旅游產業進入一個新的階段。近年來，民族地區旅游業發展勢頭良好。但是，在民族地區旅游規模增長的背后，也存在著一定的問題。如：利益分配不均、各參與者相關利益不協調、經營組織單體規模小、服務與管理水平低、增收效應不明顯、居民參與面窄，參與層次低、產品單一等問題。究其原因，主要是參與民族地區旅游發展的各利益主體在民族地區旅游發展中的地位及利益沖突及訴求不協調所致。為此，基于利益相關者理論的新視角研究民族地區旅游發展路徑模式，改變傳統的民族地區旅游發展模式，對于促進民族地區旅游由數量型增長向質量型增長轉變，正確把握民族地區旅游產業的發展趨勢具有重大意義。
一、文獻綜述
從國外來看，部分學者已經從大眾參與、協作旅游、伙伴關系等相關視角研究旅游(Young，1973；Doxey，1976；Rosenow，1979)。1984年世界環境發展委員會(WCED)明確指出在可持續旅游的過程中有必要理解利益相關者，隨后旅游領域利益相關者研究逐漸得到學術界關注。目前，旅游領域利益相關者理論已成為旅游目的地政府制定產業政策與發展戰略的重要理論依據。
保繼剛等(2000)最早將“利益相關者”概念引入旅游規劃與管理中；保繼剛(2000)、張偉(2002)、張祖群(2004)分別利用利益相關者理論對桂林、樂山和荊州等地區的旅游發展進行了規劃或審視了其旅游發展戰略；吳泓(2006)指出包含表達機制、激勵和分配機制的利益主體協調機制是保證利益主體融合的途徑和基本保證；唐玲萍(2008)利用社會交換理論對社區參與旅游的可能性進行了解釋；左冰等(2008)提出個人參與應優于社區參與，并探討了社區參與旅游目的地的增權模式。陳巖峰(2008)則從景區旅游規劃機制、生態旅游共生機制、區域旅游合作的平衡機制等三個方面構建了旅游景區可持續發展中的利益相關者綜合協調機制。
三、民族地區旅游發展中利益相關者利益沖突分析
1.政府與旅游企業(公司)的利益沖突
政府作為旅游產業發展戰略的主體，應考慮旅游企業、社區居民、旅游者及其利益相關者的利益，積極調動企業、社區居民以及旅游者等利益相關者的積極性和主觀能動性，共同為提升旅游產業發展水平而努力。政府是以促進當地的經濟、社會文化與環境的效用最大化作為自身的長遠目標，其效用取決于從旅游地獲得的財政收入、增加的就業數和帶動其他產業發展等綜合利益與所付出的成本。
2.政府與當地居民的利益沖突
政府與當地居民的利益沖突主要集中表現在利益補償和旅游資源產權界定。由于旅游業的發展，政府需要征用、征收、拆遷部分甚至全部當地居民的住宅用地，將他們日常生活的環境設為旅游勝地。但，目前政府對征用居民的房屋補償標準較低，并很少對他們以后的生存發展進行合理地規劃，使得居民在得到一些短期利益后，因其傳統的直接利用資源的生產生活方式的限制，缺乏新的替代方式，加之自身綜合素質的偏低，理財能力不強，造成了一些居民所得的收益與其所失去的土地等資源的價值從某種角度看不相符，從而居民會由于利益補償的不滿情緒往往引起沖突，造成社會不穩定。
3.政府與旅游者的利益沖突
政府所追求的公共利益最大化，如增加財政收入等。旅游者則是物質或精神上的最大滿足。因此，政府與旅游者之間的利益沖突表現在政府如何提供一個如意的旅游地吸引更多的旅游者旅游。要吸引更多的旅游者來旅游，政府則要對其旅游地區進行合理規劃、管理、公共基礎設施建設、安全巡邏保障等，而這需要很大一筆資金的投入。
4.旅游企業(公司)與當地居民的利益沖突
在對旅游資源保護與開發過程中，旅游企業與當地居民之間的矛盾沖突主要集中在就業機會、經營商機、利益分配和對其文化的沖擊上。當地居民效用取決于旅游為其帶來的經濟、社會和環境三者效益的最大化。旅游企業以追求利益最大化為目標，通常在人力資源管理方面，會雇傭技術能力強、綜合素質較高的人員進行經營組織。這樣一來，旅游企業提供給當地居民的就業崗位和商機大大減少，居民只能從事低層次的旅游經營活動。居民的參與程度低，大量的收益流向旅游企業。即使有些旅游企業會通過不同途徑返還居民一定比例的門票收入，但遠遠低于居民維護資源的付出的成本。
5.旅游者與當地居民(居民之間)的利益沖突
從旅游者的角度看，隨著旅游業的發展，以前處于封閉、落后、貧困的旅游社區，居民的生活習俗、價值觀念發生了較大的變化。一些居民經營者為了經濟利益，破壞性地開發利用歷史環境和文化生態資源來盲目地迎合旅游經濟發展的需要，甚至不惜背棄地方淳樸的文化傳統，制造偽民俗或是使民俗文化庸俗化來博取宣傳效應，增強吸引力和客源市場的競爭力。這些引起旅游者的反感，導致旅游者體驗質量下降，重游率下降。
6.旅游企業與旅游者的利益沖突
旅游者利益的最大化是旅游者在支付一定的成本(時間、精力、貨幣)的前提下，所獲得的物質和精神上的最大滿足。旅游經營者利益的最大化是在滿足旅游需求的同時，取得盡可能大的利益。因此，兩者之間的利益沖突在于旅游企業能為旅游者提供怎么樣的旅游產品(旅游路線、服務質量等)。
參考文獻：
[1]唐玲萍.對社區參與旅游發展的再思考[J].旅游論壇,2008(05).
[2]左冰.從“社區參與”走向“社區增權”——西方“旅游增權”理論研究述評[J].旅游學刊,2008(04).
[3]陳巖峰.基于利益相關者理論的旅游景區可持續發展研究[D].西南交通大學,2008.
[4]保繼剛,楚義芳.旅游地理學[M].北京:高等教育出版社,1999.
[5]崔鳳軍.風景旅游區的保護與管理[M].北京:中國旅游出版社,2001.
關鍵詞：土地承包經營 法律體系 缺陷 完善
一、我國土地承包經營法律體系的構造
當前，我國土地承包經營法律體系，是由一系列有關土地承包經營的法律規范構成的有機整體。從法律效力上講，它是由有關土地承包經營的憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、司法解釋（如《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包經營糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等組成；從性質上劃分，它可以分為專門性的土地承包經營法律規范和附屬性的土地承包經營法律規范，比如，《中華人民共和國農村土地承包經營法》（以下簡稱《承包經營法》）和《中華人民共和國物權法》中的有關土地承包經營法律規范之分；從內容上講，它分為有關土地承包經營的實體法律規范和有關土地承包經營的程序性法律規范等.
二、我國土地承包經營法律體系存在嚴重的缺陷
通過仔細研究，我們就能發現，目前我國土地承包經營法律體系至少存在如下嚴重的缺陷：
（一）對相關法律關系主體及其相互之間的關系的規定模糊
我國土地承包經營法律體系中規定了不少法律主體的，比如，農村集體、農村集體經濟組織、村民委員會、村民小組、村集體經濟組織成員、農民、村民等法律關系主體。但是，對于這些法律主體的特征及其構成要件和相互之間的法律關系規定不明確，導致實踐中對于它們的認定莫衷一是，難以處理有關法律問題. 以下從某些方面予以分析
1、對于村集體經濟組織的成員、農民和村民的規定及其相互關系規定不明
《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第十四條同一條文的第一、二款用了村集體經濟組織的成員、農民和村民三個不同的概念.該條第一、二款規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產……承包土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護。”“在土地承包經營期限內，對于個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級以上人民政府農業行政主管部門批準。”對于這三個概念沒有具體界定；它們的法律特征到底是什么，有哪些構成要件，它們相互之間是什么關系，也沒有確定。
2、作為承包經營的主體（即承包方）的本集體經濟組織的成員、農民、村民、家庭成員和農戶之間的相互關系是什么，沒有明確規定，由此引發一系列問題。根據前述《土地管理法》第十四條規定，本集體經濟組織的成員和農民都是農民集體所有的土地承包經營權的獨立享有主體，作為承包方，有權依法承包農民集體所有的土地；而根據前述《土地承包經營法》第三條和第十五條規定，農民集體所有的土地采取家庭承包方式，其承包方是本集體經濟組織的農戶，只有農戶才是采取家庭承包方式承包經營農民集體所有的土地的承包經營權主體。如此以來，根據上述三部不同的法律，同一類土地，存在三個不同的承包經營權主體，三個主體都有權承包經營，從而產生了承包經營權的積極沖突，由此可能導致如下問題：（1）發包方不知向那個主體發包；（2）作為承包方的三個主體可能爭相主張土地承包經營權；如果其中的某個承包經營主體因為沒有取得土地承包經營權，而向發包方及有關部門提出承包經營權的權利主張的訴請，則發包方及有關部門恐難作出裁決，決定將土地承包經營權確認歸哪一個承包經營權主體！（3）沒有明確農民的承包經營權與農戶的承包經營權到底是什么關系，農民的承包經營權是否應當以戶作為整體，來承包村集體經濟組織所有的土地。
3、依照法律規定，村集體經濟組織、村民委員會、村民小組都作為發包方。但是，它們相互之間是什么關系，法律卻沒有明確規定?！锻恋爻邪洜I法》第六條第一款中規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包……?！睋耍?）村集體經濟組織或者村民委員會都是依法屬于村農民集體所有的農民集體所有的土地的發包主體，都有權依法發包依法屬于村農民集體所有的農民集體所有的土地；（2）村內各該農村集體經濟組織或者村民小組，都是已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的土地的發包主體，都有權依法發包依法屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的土地。因此，這可能導致如下嚴重問題：
在土地承包經營時，發包權到底由哪個享有，難以確定，從而導致各方爭相主張享有承包經營的土地的發包權；如果有關各方就此發生爭議，請求有關部門依法予以解決，有關部門也無法依法裁決；
承包人到底與哪一個發包方主張土地承包經營權。尤其是在幾個發包方就發包權發生爭議，爭執不下的情況下，這必然導致如何保證承包人的土地承包經營權得到確實享有、行使這一重大而又現實的問題難以解決！
（二）發包方與承包方之間的權利義務不對應，可能導致承包方土地承包經營權難以落實。除了前面所說的原因之外，還因為法律規定存在嚴重的漏洞?！锻恋爻邪洜I法》第五條第一款規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地?！备鶕藯l款的規定和前述的法律規定，可能造成如下不良后果：
1、農村集體經濟組織成員只能依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地，而對于其他發包方發包的土地就可能不能依法承包。具體分析如下：
（1）當村民委員會作為發包方，發包的本村農民集體所有的土地時，農村集體經濟組織成員可能不能依法承包。因為作為發包方的村民委員會完全可以以“土地承包法律沒有通過規定，賦予作為承包人的農村集體經濟組織成員承包由村民委員會發包的本村農民集體所有的土地的資格和權利”為由，拒絕向農村集體經濟組織成員發包本村農民集體所有的土地；
（2）當村農民集體所有的土地已經依法由村內各農村集體經濟組織所有，且該土地由村民小組發包時，村民小組也完全可以“土地承包法律沒有通過規定，賦予作為承包人的農村集體經濟組織成員承包由村民小組發包的本村農民集體所有的土地的資格和權利”為由，拒絕向農村集體經濟組織成員發包本村集體經濟所有的土地。
2、對于所有發包方發包國家所有、依法由本集體使用的土地，村集體經濟組織成員可能無法承包。因為，法律沒有通過的授予村集體經濟組織成員承包村集體經濟組織成員發包國家所有、依法由本集體使用的土地的資格或者權利；也無規定發包方必須或者應該向村集體經濟組織成員發包國家所有、依法由本集體使用的土地的義務。
3、即使法律規定了農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地，但是，由于法律并沒有同時規定，本集體經濟組織有依法向農村集體經濟組織成員發包本集體經濟組織的農村土地的義務，而只是規定：“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利?！币虼耍炯w經濟組織完全可以以“法律并沒有同時規定，本集體經濟組織有依法向農村集體經濟組織成員發包本集體經濟組織的農村土地的義務”為借口，拒絕向農村集體經濟組織成員發包本集體經濟組織的農村土地，。如此以來，所謂法定的農村集體經濟組織成員依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地的權利，就變成“竹籃打水一場空”！
（三）對于土地承包經營權的性質，法律沒有明確規定。而在司法實踐中，人民法院對于土地承包經營權的性質認定標準不一，（1）有的人民法院認定其為按份共用權.因為，土地承包經營的農戶中的每個家庭成員，在發包方向農戶發包土地時，都是按照農戶家庭成員人數和土地的不同性質，確定每個家庭成員對于每一類土地承包經營的數量，從而確定整個農戶總的承包經營土地數量.只不過是因為法律的要求，他們必須通過或者借助農戶這個形式，與發包方簽訂承包經營合同，從而獲得土地承包經營權.再以此方式取得土地承包經營權后，每個農戶中的每個家庭成員對于該戶所承包經營的土地，都按照一定的份額各自獨立享有土地承包經營權；對其獨立享有、行使；而且，該權利可以在農戶中的家庭成員依法分割，由他們各自分別獨立享有、行使；基于本權利，對于由此產生的其他權利，比如土地征收補償權利，也可以由他們或者他們也可以獨立享有、行使. 每個農戶中的每個家庭成員也可以主張或者要求對農戶所承包經營的土地進行分割，（2）有的人民法院認定其為共同共用權.即每個農戶中的家庭成員，對于農戶所承包經營的土地，只能以農戶的形式，共同享有、行使土地承包經營權，不得對其進行分割，也不能主張對其進行分割，從而各自獨立享有、行使；基于本權利，對于由此產生的其他權利，比如土地征收補償權利，也只能以農戶的形式共同享有、行使，不能由每個農戶中的家庭成員獨立享有、行使。
（四）實踐中可能出現，土地承包經營合同的農戶代表產生、變更、中止和終止呈現無序化。即使是以農戶為承包方，與發包方依法簽訂土地承包經營合同，取得土地承包經營權的情況下，法律沒有規定，這種權利是按份共用權還是共同共用權；也沒有規定，作為承包方的農戶與發包方簽訂土地承包經營合同的代表的產生、變更、中止和終止的程序、辦法。由此，可能導致土地承包經營合同的農戶代表產生、變更、中止和終止無序化。具體表現如下：
1、現實中，發包方與作為承包方的農戶簽訂土地承包經營合同時，習慣上都是直接以戶口簿記載的戶主簽訂土地承包經營合同。
2、如果代表該農戶代表失去民事行為能力繼續（包括死亡），如何產生新的農戶代表，接替原農戶代表去代表農戶繼續簽訂、履行土地承包經營合同就成為一個迫切需要解決而又現實的問題。而現實中對此問題的解決，沒有一套統一完整的模式，也沒有規范的程序，因此導致其呈現一種實際的無序化狀態。
3、對于家庭成員全部是未成年人的農戶，法律沒有規定由誰作為該戶代表，代表該戶作為承包方與發包方簽訂土地承包經營合同?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《通則》）第十四條規定：“無民事行為能力人、限制行為能力人的監護人是他的法定監護人?！?《通則》第十六條第三款只是規定：“如果沒有第一、第二款規定的監護人的，由未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”據此，由于法律沒有規定，如果各個單位或者部門相互推諉或者爭相擔任未成年人的監護人時，如何確定未成年人的監護人（法定人，下同），因此可能出現以下情形：
（1）未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門相互推諉，都不愿意擔任未成年人的監護人。
（2）未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門相互積極主張擔任未成年人的監護人。
因為在出現上述兩種情況下，實際都會導致真正意義上的無人擔任未成年人的監護人，所以，在簽訂土地承包經營合同時，根本沒有人（單位或者部門）擔任未成年人的人，未成年農戶與發包方簽訂土地承包經營合同。
（3）確定由該未成年人所在村村民委員會擔任其法定人。據此，如果該村民委員會又是作為土地承包經營合同的發包方，那么，根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國農村土地承包法》的相關規定，該村民委員會就成為該合同雙方的共同人，這是法律所不允許的；否則，它就有可能簽訂一份有損于未成年人農戶權益的土地承包經營權合同。這顯然是不恰當的。
（五）作為土地承包經營合同的一方當事人，當其有關權利遭到侵犯時，被侵權人的救濟途徑不暢。
認真研究目前我國土地承包經營法律體系，就可以十分清楚地知道，作為土地承包經營合同的一方當事人，當其有關權利遭到侵犯時，救濟途徑不暢。具體表現如下：
1、村民或者農戶依法承包本集體經濟組織的土地的權利或者請求權（包括訴權）失去根基。因為法律沒有規定，發包方有向村民或者農戶發包本集體經濟組織的土地的義務，所以，當發包方不向村民或者農戶發包本集體經濟組織的土地時，村民或者農戶依法承包本集體經濟組織的土地的權利就成為“無源之水”；他們也不可能向發包方提出其承包本集體經濟組織的土地的權利主張或者要求，或者要求發包方向其發包本集體經濟組織的土地。一旦出現村民或者農戶依法承包本集體經濟組織的土地的權利落空時，他們的訴權也就失去了根基！
2、發生土地承包經營權爭議時，當事人難以適從。在發生土地承包經營權爭議時，爭議各方如何尋求救濟，《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國農村土地承包法》作出了不同的規定，導致有關部門相互推諉，爭議各方無所適從。
《中華人民共和國土地管理法》第十六條第一、二、三款規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，人民政府處理?！薄皢挝恢g的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級人民政府處理?！薄爱斒氯藢τ嘘P人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院?！币勒沾艘幎?，對于土地承包經營權糾紛，當事人應當先進行協商解決；協商不成的，應當提請有關人民政府解決；只有在不服有關人民政府的處理決定的情況下，才能在接到該通知之日起30日內向人民法院。但是，《中華人民共和國農村土地承包法》第五十一條第一、二款則規定：“因土地承包經營權發生糾紛的，雙方當事人可以通過協商解決，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解解決?！薄爱斒氯瞬辉竻f商、調解或者調解協商不成的，也可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院?！睋耍梢钥闯?，因土地承包經營權發生糾紛的，當事人可以自由選擇通過自愿協商、申請調解、仲裁；也可以直接向人民法院。而沒有要求當事人在協商不成的情況下，先提請有關人民政府解決；只有在只有在不服有關人民政府的處理決定的情況下，才能在接到該通知之日起30日內向人民法院。
由于兩部法律規定的不同，導致了如下兩種情形：（1）當事人之間因因土地承包經營權（確認）發生糾紛，根據《中華人民共和國農村土地承包法》第五十一條的規定，直接向人民法院提訟。一些人民法院則以《中華人民共和國土地管理法》第十六條的規定為由，認定該糾紛先由人民政府解決，進而裁定駁回當事人的訴訟請求?。?）如果當事人對此協商不成，提請有關人民政府予以解決，有關人民政府完全有可能根據《中華人民共和國農村土地承包法》第五十一條的規定，以該法律規定屬于特別法為由，根據“特別法優于一般法”的原則，要求當事人直接向人民法院。如果當事人直接向人民法院提訟，人民法院又按照第（1）種方式處理，那么，當事人之間因因土地承包經營權（確認）發生糾紛以后，向有關人民政府或者法院請求予以解決，該糾紛很有可能在有關人民政府和人民法院之間循環往復不止，久久卻得不到妥善解決。
3、各農村集體經濟組織或者村民小組對于村內各農村集體經濟組織的農民集體所有的土地承包經營中的發包權，它們的這些權利遭到侵害時，難以尋求司法救濟。根據《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國農村土地承包法》和《中華人民共和國侵權責任法》等一系列法律，都規定、保護村內各農村集體經濟組織對土地的農民集體所有權和各農村集體經濟組織或者村民小組對于村內各農村集體經濟組織的農民集體所有的土地承包經營中的發包權，它們的這些權利遭到侵害時，可以尋求救濟（包括司法救濟）。但是，根據《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用解釋》以及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定，當有關組織侵害了各農村集體經濟組織或者村民小組對于村內各農村集體經濟組織的農民集體所有的土地承包經營中的發包權，各農村集體經濟組織或者村民小組難以尋求司法救濟。
