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當前,一些基層政府出現了政府融資平臺公司(以下簡稱平臺公司)等主體由財政擔保,向行政事業單位職工等社會公眾集資,用于開發區、工業園等的拆遷及基礎設施建設的現象。這些做法違反了《擔保法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(國務院令第247號)、《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》(明電[2007]34號)等法律法規和有關文件的規定,如任其發展,勢必擾亂社會主義市場經濟秩序,損害政府的聲譽和形象,甚至危及地方社會穩定,必須采取有效措施堅決予以制止。現就有關問題通知如下:
一、高度重視制止財政違規擔保向社會公眾集資行為的重要性和緊迫性。規范地方政府及其平臺公司的舉債和擔保承諾行為,是深入貫徹落實科學發展觀,防范財政和金融風險,促進經濟社會持續健康發展的重要舉措。各級財政部門務必統一思想,高度重視,從大局出發,充分認識到財政違規擔保向社會集資的嚴重性和危害性,認真采取有效措施,堅決制止和糾正財政違規擔保向社會公眾集資的行為。
二、嚴格遵守相關法律制度規定。《擔保法》第八條規定:“國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第五條規定:“未經中國人民銀行依法批準,任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。”《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》(明電[2007]34號)規定:“地方人民政府要切實擔負起依法懲處非法集資的責任,確保社會穩定。”這些法律法規和文件明確規定了政府不得擔保、非法集資的社會危害性、非法集資的主要形式和特征、地方人民政府的責任等問題。各級財政部門務必牢固樹立依法理財的意識,嚴格遵守法律制度規定,確保有法必依,違法必究。
三、嚴禁發生新的財政違規擔保向社會公眾集資行為。地方進行基礎設施建設,必須量力而行。確需舉債融資的,必須嚴格按照現行法律法規及國務院有關規定辦理。嚴禁違反或規避相關法律的規定,為平臺公司向社會公眾集資等直接或變相提供財政擔保。
關鍵詞 非法集資 集資詐騙罪 非法占有
中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A
依據我國《刑法》，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，并達到法律規定的數額和情節的行為。
1集資詐騙罪的構成
1.1主觀方面
目前學界通說認為，以非法占有為目的是本罪的必要要件。行為人主觀上是否具有非法占有為目的是區別于其它非法集資類犯罪的主要因素。而這也是司法實踐的困難所在，就需要通過客觀行為推定主觀目的，依據已經查明的客觀事實，通過在大量實踐中總結歸納的行為規律或經驗法則，做出正確的判斷。
2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第四條規定對“以非法占有為目的”做了細致的規定：使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。
1.2客觀方面
集資詐騙罪的客觀方面為使用詐騙方法非法集資， 且數額達到較大的行為，即主要包括使用詐騙的方法、非法集資的行為、數額達到較大三方面。
1.2.1詐騙方法的理解
很多學者引用最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題解釋》的規定對詐騙方法進行了界定，指行為人采取虛構集資用途、以虛假的證明文件和高回報率為誘餌， 騙取集資款的行為。而2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第四條的規定作了更為詳細的闡釋。
第一，虛構資金用途。行為人往往虛構投資發展、新興項目，并肆意吹噓該項目具有風險少、收益快、回報率高，抓住一般群體既希望取得收益但又害怕承擔風險的心理，以此為誘餌打消投資者的顧慮。第二，使用虛假證明文件。為了更好地吸引公眾的眼球，增加信任度和知名度，行為人往往會使用虛假的證明文件，如專利證書、科研成果材料、獲獎證書、資信證明等，有的甚至進行篡改，把錯誤的信息故意傳遞給投資者。第三，高回報利率作為誘餌。行為人抓住大眾只求回報，對金融風險無視的心態，打出比銀行同期存款利息高的回報來吸引投資者。在非法集資過程中使用欺騙、隱瞞這種惡劣的手段，使出資人陷入錯誤認識且深信不疑，從而使行為人籌集資金更加容易，騙取資金數額越來越多，最終達到侵占他人資金的目的。
1.2.2非法集資的行為
集資可以分為有償與無償。根據學界的總結，無償集資即公益性集資應當嚴格符合法定的條件、程序、方式等法律要件。而有償集資的形式則比較多，如融資租賃、股票債券的發行等，我國允許合法的有償集資活動。判斷有償集資行為是否合法從以下幾方面考慮：主體必須是合法的組織或個人；集資的目的必須合法；集資的方式合法；且程序、條件等均應符合法律規定。
而非法集資行為具有下面三個特點：（1）主體多元性， 單位或個人都可以成為主體。（2）對象廣泛性，對象必須是針對不特定的多數人。正是這個特點，使行為人能夠在短時間內最大范圍的籌集到大量的公眾資金。相反，如果行為人針對的特定或不特定的少數人， 則不宜認定， 因為“如果非法集資的實際規模或潛在規模不達到一定程度， 就不是主要對直接融資秩序構成威脅而是主要侵犯公司財產所有權。”（3）行為非法性，違反了相關法律法規的規定。我國《公司法》、《企業債券管理條例》等法律法規對集資規定了嚴格的法定程序和限制條件， 包括主體、對象、目的、方式、審批等各方面。但非法集資行為明顯違反了相關法律規定，不符合法定條件且不按法定程序辦事，導致投資者資金流失，甚至血本無歸。
1.2.3數額較大的理解
根據我國《刑法》第192條的規定，本罪以“數額較大”為構成要件。2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定了“數額較大”的標準：個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的應當認定為“數額較大”；單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的應當認定為“數額較大”。但對“有其他嚴重情節”和“有其他特別嚴重情節”未作具體規定。
1.3主體要件
本罪的主體無特殊要求為一般主體，包括自然人和單位。單位主體包括國有、集體所有的公司、企事業單位，依法設立的合作經營、合資經營企業以及具有法人資格的獨資、私營等公司、企事業單位。個人為進行非法集資活動而設立的公司、企事業單位實施非法集資行為的，或者設立后，以實施非法集資為主要活動的， 或者盜用單位名義實施非法集資行為， 違法所得由個人私分的， 其主體應視為個人。
1.4客體和對象
通常認為，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權，筆者贊同通說。根據2011年1月4日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第四條的規定，集資詐騙罪表現為向“不特定的公眾” 非法募集資金 。“不特定的公眾”的認定對犯罪行為性質的認定有直接的影響，如果詐騙行為的對象是不特定的人則構成集資詐騙罪，如果對象是親屬、朋友等一般不適宜定集資詐騙罪，涉嫌犯罪的，可以以其他詐騙類犯罪定罪處理。
2集資詐騙罪頻發的原因
集資詐騙多數發生在沿海經濟發達地區，因其隱蔽性強、欺騙性強，成功率也較高，危害非常嚴重。其頻發原因主要有以下幾個方面：
2.1市場需求旺盛，中小企業融資困難
由于國家加強了投資規模、資金投放及使用等方面的控制，致使銀行對貸款對象的篩選更為嚴格，放貸條件也逐步提高，某些中小企業想要獲得最大限度的資金支持投入生產非常困難。而民間存在大量富余資金，某些中小企業為了收集資金，在民間非法集資，雙方達成借款共識，簽訂相關借貸手續，而且操作簡便，有的甚至打個收條或者口頭協定即可，從而走上違法犯罪的道路。
2.2 參與者內心貪婪放松戒備，缺乏防備意識
近年來群眾個人收入不斷增長，個人財富得到一定的積累，但由于銀行普通存款利率低，而炒股之類的風險又大，群眾個人投資渠道比較狹窄，但又存在著利用存款獲利的想法，行為人正是抓住了眼下這種客觀情況，以高額回報為誘餌，而受害人在貪圖利益的心理驅使下，往往缺乏理性思考，難以作出正確判斷，導致上當受騙。
2.3 監管打擊力度不夠，缺少信息資源共享
政府金融監督部門因監管不嚴，監管存在漏洞，因此對非法集資犯罪的社會控制力不高，給犯罪分子有可乘之機。同時，相關部門缺乏溝通、之間的有效信息傳遞不及時，欠缺主動、協調、配合，造成不能及時取締和打擊的結果。而受害人因有利可圖，不到東窗事發錢財被卷跑時，是不會向公安機關報案，而此時公安機關再立案偵查，加大偵破難度大以及破案成本，甚至有些損失仍難以挽回，影響了打擊處理的成效。
3集資詐騙罪的防范
集資詐騙犯罪涉及面廣，社會影響大，有時甚至威脅到市場經濟的發展和社會和諧穩定，因此做好打擊和防范工作就特別重要。
3.1加強法制宣傳，提高群眾防范意識
由于非法集資的特點以及群眾缺乏法制意識，多數時候不能正確區分合法與非法的界限，甚至在合法權益受到侵害時，都不知如何保護。所以要通過有關職能部門利用電視、網絡、廣播、電臺等各種媒體，向社會大眾宣傳預防對策，通過輿論媒體的廣而告知，使群眾擁有良好的投資理念，增強風險意識、保護自身財產利益不受侵犯。
3.2提高執法能力，聯合加大打擊力度
職能部門尤其是司法機關要及時了解社會動態，以維護社會穩定，保護群眾財產為己任，在各職能的支配下加強合作，建立信息交流平臺，形成長期有效的合作機制。此外，還要加強法律理論學習，提高準確定性的能力，結合案件實際情況及在案證據作出合理的判斷，做到不枉不縱，從而加強對集資詐騙犯罪及有關犯罪的警示、監控，抵制該類犯罪的發生。
3.3順應客觀發展，創造出良好三環境
筆者這里所說的“三環境”指的是法制環境、經濟環境和社會環境。法制環境，就是要加強對民間借貸市場的調查分析，遵循客觀情況變化，及時制定和完善出相關法律法規，進一步明確集資詐騙的定義和范圍， 使得有章可循、有法可依，為深化融資體制改革提供法律保障。經濟環境，指的是要進一步深化投融資體制改革，在合理合法的前提下，適當考慮和適度放開，增加投資渠道， 引導城鄉居民個人投資合法化、安全化，正確引導金融服務機構， 適時放寬條件，加大中小企業的信貸支持力度，滿足正常需求。社會環境， 培育社會個體及企業的誠信意識和法律意識，穩定借貸秩序，以避免因借貸引起的矛盾，達到社會穩定經濟發展的目的。
參考文獻
[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2000：427-428.
一、非法集資行為法律簡述
對于非法集資行為的早期行政約束為相關部門通過文件的形式對單位或個人通知。在1993年國務院頒布的《中國人民銀行關于集中資金保證經濟發展中需注意的若干問題》中明確指出:要及時預防并堅決制止與非法集資有關的一切行為活動，從而對非法集資的行為進行規范和約束。另一方面，在1998年國家頒布的《非法金融機構與其業務活動取締辦法》中首次應用行政權利對非法集資行為進行管理糾治，加大了對相關違法集資行為的懲罰力度。隨后，在1999年國務院頒布的《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題通知》中，對上述法律條文進行了細化處理，從而對與非法集資相關的各項法律進行了完善和補充口。
二、非法集資案件分析
(一)非法集資案件
在2010年，廣州某股份有限集團(下文簡稱H公司)獲得了廣州市人民政府的證監會推薦函，從而開始進行公司上市的準備工作。但由于相關的資金和管理原因，使得H公司在2011年底放棄了上市的計劃，從而導致了許多持有該公司股份的企業和董事開始轉讓各自持有的股份。在轉讓股份的過程中，該公司的許多持股人與公司原董事秘書張李某簽訂轉讓協議，在張某為其出售股份的過程中，與廣州一家不具備證券經營資質的R公司的法人代表何某簽訂了股東轉讓權的協議，由此便達成了由R公司為H公司尋找股權購買者的債權轉讓體系，而在此基礎上李某給何某的每股人民幣的價格為2. 5元，高于原公司股權持有者給張某每股人民幣價格的一倍。另一方面在何某通過招聘業務員進行股權購買者的尋找工作時，將每股的價格提高到了4元，在進行股權完全轉讓的工作后，何某為R公司籌集到了將近700萬元人民幣，最終，司法機關判處R公司構成非法經營罪，并予以作案人何某相應的刑事處罰。
(二)案件分析
在上述案件中，司法機關判處B公司的經營行為構成非法經營罪的依據有二，第一則是根據我國的《刑法修正案》中第八條規定:未經國家相關部門批準，非法進行證券、擔保或股票業務的，均以經營罪論處。在本案中，由于何某所在的B公司并不具備證券、股票的資產類項目的經營資質，因此其無權接受股票轉讓的委托工作。其次，在證監會2002年頒布的《證券公司承辦股份轉讓主辦券商業務資格管理辦法》中明確規定，只有在得到證監會的批準后相關的證券公司才可以從事未上市企業股份轉讓權工作。基于上述法律規定，首先在本案中R公司接手H公司的股份轉讓工作是屬于證券業務，因此對于何某所辯解的產權交易這一情況并不屬實，第二，在R公司進行H公司的股權轉讓前，并未向證監會進行上報，也就不曾獲得H公司股份轉讓權的相關資格。因此，基于上述原因，對R公司及其法人何某進行相應的行政和形式處罰。
三、非法集資行為的預防與制裁措施
(一)區分融資形式
區分融資形式作為預防非法集資的有效手段，對于保證企業的合法權益和經濟利益具有重要的作用。就宏觀角度而言，國家相關部門需要通過《證券法》對相應的證券交易信息進行披露，并使資金的供給者能夠準確地判斷收購相關股權或證券的經濟風險，從而確保企業自身經濟的可持續發展。另一方面，就主觀的角度而言，現有的企業、單位和個人需要加強對多種融資形式的區分和學習，從主觀的角度去判斷其集資過程是否違反相關法律規定，在自身經濟行為合法的情況下進行相關集資活動，從而保證企業經濟的穩定發展。
(二)完善非法集資的監管體制
就現階段而言，對于非法集資行為處置的部門較多，涉及到了農業、林業、水利、證券和保險等眾多領域，因此長期以來并未形成完善而同一的非法集資體制，因此，在進行非法集資的監管工作過程中，需要對相關的行政資源進行優化整合，通過確立一個適當地行政管理部門來進行非法集資活動的監管工作并對相關企業的證券交易數據進行實施監測，從而實現行政資源的全面整合。
(三)加強非法集資的綜合治理
由于非法集資行為具有較高的隱秘性且較難被相關管理部門發現，因此在進行非法集資的監管工作時，需要通過各個行業領域的多方配合，實現非法集資行為的綜合性治理。其次，明確非法集資行為監測的主體和檢測方法是實現綜合性治理的前提。非法集資的行為的監測主體通常由對基層信息的掌握程度較大的鄉鎮政府以及基層銀行的監管機構構成。而監測方法則需要在相關企業的投資者或集資者進行主動備案的前提下，相關部門從數據交換、網絡信息以及重點賬戶等方面對企業的集資和投資行為進行合理監控。
一、強化領導，明確工作職責
供銷社高度重視此次防范非法集資宣傳教育“六進”工作，成立了領導小組，針對干部職工開展宣傳。專門召開了全體機關干部職工會議，會上對關于推動全市防范非法集資宣傳教育“六進”工作常態化的通知進行了再度學習，要求干部職工要充分認識當前形勢下防控非法集資的嚴峻性和緊迫性，把防控非法集資風險放到更加重要的位置；要站在講政治、講大局的高度，本著對黨和人民的事業高度負責的態度，迅速行動起來，全力以赴做好防范非法集資宣傳工作。
二、加強宣傳，營造良好氛圍
6月11日，通過集中學習的方式，向全中心干部職工普及非法集資相關法律知識，對非法集資案例進行剖析，增強干部職工對非法集資行為的法律約束意識和風險防范意識；在加強學習的基礎上，組織全中心干部觀看防范和打擊非法集資宣傳片，以此增強干部職工風險防范意識，引導干部職工自覺遠離和杜絕參與非法集資；要求干部職工要教育自己身邊的親朋好友，引導他們理性投資、合法理財，宣傳非法集資活動的危害性，特別是幫助提高老年人法律金融知識和風險防范意識，幫助老年人等群體維護自身財產安全；要提高認識，切實增強防范非法集資宣傳教育工作的責任感；要幫助廣大群眾提高法律金融知識水平和風險識別能力，培育理性投資、盈虧自負、風險自擔的正確理念，培養理性表達訴求、依法維護權益的意識，自覺遠離和抵制非法集資。
三、形式多樣，宣傳成效顯著
為加強《防范和處置非法集資條例》的宣傳普及，進一步提高群眾對非法集資的防范意識和識別能力，6月2日，縣財政局牽頭聯合衛健局、稅務局、農牧局等相關部門，以及縣農商銀行、建行等金融機構共十余家單位聯合開展以“防范和處置非法集資，建設和諧平安祁連”為主題的非法集資集中宣傳日活動。
此次宣傳活動重點圍繞《防范和處置非法集資條例》和平安建設祁連開展防范非法集資宣傳活動，活動現場工作人員通過講解展板，發放防范非法集資宣傳彩頁、手冊、案例匯編等多種形式，特別針對中老年群體宣傳非法集資的表現手法，現場向群眾傳授通過看特征、看來源、看回報等方法如何防范和識別非法集資。同時，向過往群眾宣傳防范非法集資知識、相關法律法規和警示案例，現場解答市民的咨詢和疑問，引導廣大群眾深刻認識非法集資的風險及社會危害，提高公眾識別、抵制非法集資的能力，樹立正確的投融資理財觀念。發放宣傳彩頁400余份、張貼海報50余張、制作展板8個、橫幅30余條，參與人次200余人。
此次活動，縣處非辦領導小組成員單位認真組織部署、廣泛宣傳，扎實有效開展防范打擊非法集資宣傳活動，充分發揮領導小組作為防范非法集資活動的宣傳窗口作用，切實提高了群眾防范風險意識和能力，自覺遠離和抵制非法集資，營造了全縣防范和處置非法集資的良好氛圍。
1、充分認清非法集資的危害，守好自己的心理防線。要提高識別能力，自覺抵制各種誘惑，堅信“天上不會掉餡餅”、“沒有免費的午餐”，拋棄占便宜和“我不是最后一棒”的僥幸心理。
2、對“高額回報”、“快速致富”、“積分高倍返還”的項目時刻保持警惕，多向周圍的鄰居打聽，或者向有關部門核實真假，避免上當受騙。
3、樹立正確的理財投資觀念。高收益往往伴隨著高風險，理財也是一樣，總有盈虧，哪有穩賺不賠的生意，特別是一些不規范的經濟活動更是蘊藏著很大的風險。一定要增強理性投資意識，選擇合法的渠道投資，防止被各種非法集資幌子欺騙。
4、加強風險自擔意識。我國相關法律明確規定，參與非法金融活動受到的損失，由參與者自行承擔。因此，一旦陷入非法集資圈套，參與者的利益是不受法律保護的。
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一、中小企業融資面臨的法律障礙
（一）非法集資定性不明確，中小企業融資空間被擠壓
近年來，重大非法集資刑事案件屢屢發生，并且出現了爭議比較大的案件，如“孫大午非法集資案”。由于法律對非法集資定義不明確，導致中小企業融資面臨很大的法律風險。集資往往涉及社會公眾，法律出于對公眾利益保護的衡量，需要對集資活動進行規制，才有界定非法集資活動的必要。由于2011年1月之前我國法律對非法集資界定的模糊，導致對非法集資案打擊不力，并且對中小企業的融資的環境也造成了消極影響。
2011年1月4日實施的最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》界定非法集資，是指“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金的行為”。這個概念和1996年非法集資的定義發生了較大的變化，“未經有關機關批準”改成了“違反國家金融管理法律規定”。非法集資具有以下四個特征：一是未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。三是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
這個界定突出了非法集資的非法性、公開性、利誘性和社會性。其別突出了非法性――“違反國家金融管理法律規定”。“違反國家金融管理法律規定”是一個概括性的，缺乏具體可操作性的規定，需要進一步完善、明確相關法律規定。
（二）民間融資缺乏合法的空間
所謂民間金融，泛指個體、家庭、企業之間，通過官方正式金融體系之外的途徑進行金融交易活動的行為，包括民間借貸、民間互助會、地下錢莊、地下投資公司等。按照活動性質可分為灰色金融和黑色金融。灰色金融一般是指合理不合法，但對社會有益的活動，它們為現行法律所不容，但在一定程度上有其存在的合理空間；黑色金融是指既不合理也不合法，對社會有害的金融活動，為現行法律所禁止，甚至構成犯罪。民間金融良莠不齊，資本的逐利性導致其追求高利潤的欲望高漲，再加上監管制度的缺失，致使中小企業通過民間金融獲取資金蘊含著巨大的風險。
（三）企業之間的資金拆借缺少明確合法的依據
企業資金拆借是指法人（其他組織）之間的資金拆借。由于我國現行金融體制過度強調國家對資本的控制，造成了國有金融機構對資金借貸活動的絕對壟斷地位。除《合同法》第200條例外允許自然人之間的借貸活動外，我國法律制度基本上嚴禁企業間的借貸活動。中國人民銀行《貸款通則》第61條規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”。一般認為，此條規定是企業間資金借貸適用的依據。但是，它是否可以作為此類合同無效的法律依據，尚存在較大的爭議。依照《合同法》第52條第4項的規定，損害社會公共利益的合同無效。但是，企業之間的資金借貸是否損害了社會公共利益了呢？顯然沒有，非要找出損害了誰的利益的話，企業之間的資金借貸不過是在國有金融機構對資金的絕對控制的銅墻鐵壁上鑿了一個洞。依照《合同法》第52條第5項的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。《貸款通則》作為部門規章，顯然既不屬于法律又不屬于行政法規，因此不能作為認定企業間資金拆借無效的法律依據。
《公司法》第149條第三項“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”。依此條規定可以推斷出：董事、高級管理人員在遵守該規定時是可以將公司資金借貸給他人的。“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應解釋為包括自然人、法人以及其他組織。由此可見，企業間的資金拆借又不是必然無效的，甚至可以將此規定認為是允許公司間資金借貸的法律依據。但是，目前還沒有企業之間的資金拆借明確的法律依據，導致司法實踐的混亂。
（四）企業股權融資面臨很大的風險
1、證券定義過窄阻礙了中小企業融資形式的創新
《證券法》第2條第一款規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法”。該條對證券的定義和1998年《證券法》并無太大不同，仍然堅持了對證券的狹窄界定。迄今為止，國務院沒有對其他類型的證券做出過認定。因此，目前《證券法》中證券只有股票和公司債券兩類。對證券的狹窄定義限制了市場的證券品種和市場層次，也限制了交易的多樣性和相關性。更重要的問題是，由于大量的非法集資活動不會直接采用股票或者公司債券的形式籌集資金，無法被認定為證券而適用《證券法》，由此導致對非法集資活動的處理只能采用間接融資的模式，直接予以取締，無論該集資安排是否合理、投資者是否愿意。
2、直接融資門檻過高，中小企業可望不可及
現階段我國在股票發行上還是實行核準制和規模控制相結合的審核制度。這種規模控制在相當大的程度上造成股市的供需矛盾和市場價位的不合理，使得符合條件但規模較小的中小企業仍然無法順利上市。在總體融資規模有限的情況下，再考慮到上市成本、監督效果和市場操縱等因素，應該說對于多數中小企業來說，直接融資短時間內還是可望而不可及的。
（五）債權債務式融資存在眾多障礙
中小企業通過發行債券融資面臨以下幾個方面的困難。首先，發行債券條件過高。為了保障債權投資人的權益，我國《公司法》和《證券法》對公司發行債券規定了嚴厲的實體條件和程序條件。以2006年為例，據統計，新批準的企業債券的發債主體，絕大多數屬于中央或地方一級政府批準設立的國有獨資企業，一小部分為國有控股的上市公司，非國有性質的發債企業則僅有山東南山集團所屬集體所有制一家。由此可見，所有制性質和企業規模均不占優勢的廣大中小企業幾乎不可能通過發行企業債券獲得中長期資金。其次，對債券投資者的保護法規缺位。債券投資是一種低回報、低風險的投資。然而，一旦發生債券發行主體無法償清債務而導致破產，債券投資者將本息全無。再次，債券流通市場法制不完善。對于投資者來說，企業債券有無流動性是其投資時的一個重要參考指標。目前我國企業債券流動性不強。一方面上市流通的企業債券數量不多，另一方面即使上市流通，交易也并不活躍。
二、解決中小企業融資難的法律對策
（一）進一步界定非法集資的含義
非法集資定義中的“違反國家金融管理法律規定”是一個概括性的，缺乏具體可操作性的規定，需要進一步完善、明確相關法律規定，形成一個系統、協調的界定非法集資的規范體系。值得注意的是，《解釋》規定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。這意味著，只要集資者能夠證明所集資金主要用于生產經營活動，就可能免于刑事處罰。這雖然對“非法集資”在一定程度上解了綁，但是未能從根本上解決非法集資的定性問題。
（二）對民間金融加強監管并加以疏導
首先要使灰色金融規范化、公開化、機構化、組織化，使得這一部分民間金融能夠在政府的監督下，在法律的約束下公開、規范、有序的發展，防止民間借貸滑向黑色金融。再次要制定區分民間融資與非法集資的具體標準和可操作的法律法規，把民間融資與非法集資嚴格區分，建立一個較為寬松的法律框架和政策環境，給予民間金融合法的發展空間，鼓勵、支持合法融資，依法打擊非法集資。
（三）明確企業之間資金拆借的法律依據
從以往的司法實踐來看，人民法院傾向于將企業之間的借貸合同視為無效。但是，通過以上分析我們發現，企業間的資金拆借行為是否有效，目前雖然沒有法律予以明確規定，但以法理和經濟社會發展尤其是我國金融體制改革的趨勢來看，認定企業間的資金拆借有效更為合理。從促進資金流通效率來看，我國立法應當承認公司的借貸能力，明確法律規定，允許公司將富裕資金拆借給他人，促進資金的高效率流轉。
（四）完善股權融資法律制度
首先要適當擴大證券的種類。為促進資金利用效率，我國可以在加強金融監管基礎上，對金融產品進行必要的創新，擴大證券種類，為中小企業的融資提供更多的途徑。其次是降低發行股票的門檻，大力發展二板市場，實現中小企業希望通過進入二板市場融資的夢想。
（五）完善債權法律制度
首先要降低發行債券條件，淡化發行債券的所有制性質和規模條件，調整評價中小企業發行債券的標準。其次是建立對債券投資者的保護制度，鼓勵投資者的投資熱情。再次是完善債券流通法律制度，使債券融資的效率更高。
參考文獻：
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②朱毅彬、蔣峰、吳博俊．民間融資發展與合法化問題研究[J]．海南金融，2006（5）
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