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法律風險（Legal Risk）一詞的提出在中國內地已有十多年的歷史，并逐漸為人們關注和認可，若對法律風險相關內涵未進行深入了解，則對于快速有效識別法律風險是件困難事。 方法指導實踐，同樣，法律風險需要借助合理有效的方法將其識別出來。通過法律風險識別，有助于對法律風險進行歸類和認知，從而對其控制和預防，變被動為主動，趨利避害；同時也能夠增強對法律風險識別結果的準確性，提高法律風險識別工作的效率。
一、法律風險
什么是法律風險，其特點有哪些以及存在于哪些方面等等，沒有人能夠給出統一的答案，學界和大眾至今沒能夠做出一個標準的界定。
《巴塞爾新資本協議》認為，法律風險主要是因為違反民事法律而支付損失的風險敞口，是一種特殊的操作風險。 “法律風險”一詞首次在我國官方文件《貸款風險分類操作說明》中出現，但未被定義。之后，這一詞語多次出現在我國金融領域的法律文件中。2006年6月頒布的《中央企業全面風險管理指引》（下稱“指引”）中又提出法律風險，但依舊未對其進行官方解釋。2012年2月1日，國家標準化管理委員會并實施了《企業法律風險管理指南》（GB/T 27914-2011），指南明確了企業法律風險的定義，是指基于法律規定、監管要求或合同約定，由于企業外部環境及其變化，或企業及其利益相關者的作為或不作為，對企業目標產生的影響。不過，這個概念僅僅是站在“企業”這個法律風險主體的角度對法律風險的界定，并沒有從一般主體角度上對法律風險概念進行有效的定義，因此嚴格意義上說，并不是對法律風險的完整界定。國內法律風險管理領域的專家吳江水則認為，法律風險是指在特定的法律風險體系管轄范圍內，當作為或不作為行為違背禁止性、允許性和授權性的法律法規，從而對其不利后果承擔責任的可能性。
綜上所述，筆者認為，法律風險是指在一國特定的法律體系下，行為人直接或間接作為或不作為某一行為時，從而承擔法律責任的可能性。
二、法律風險識別
目前，理論界對法律風險識別研究也比較少，相關可供借鑒的文獻也比較缺乏。主要的學者研究如下：吳江水從法律風險管理角度，梳理了法律風險識別的內容及流程；向飛等將管理學知識與法律結合，從企業法律風險的具體表現，研究法律風險識別的過程與內容；王蕾、張月華、劉超舉、周純偉、孟飛等從具體行業出發，對特定領域的法律風險識別提出自己的看法。
結合風險識別概念，筆者認為法律風險識別是指對現有或者潛在的法律風險進行判斷、分析，并對法律風險的特征和法律風險結果評估，列出法律風險清單，提出解決方案或措施的一系列過程。
三、法律風險識別方法
法律風險沒有其獨有的識別方法，但是可以通過借鑒其他學科的方法來識別法律風險。以下從風險管理學的德爾菲法和社會學的問卷調查法來論述。
（一）德爾菲法在法律風險識別中的具體應用
德爾菲法（Delphi Method），又稱專家調查法，是在20世紀40年代由O·赫爾姆 和N·達爾克首創，經過T·J·戈爾登和蘭德公司進一步發展而成的一種風險識別方法。德爾菲法以專家知識和經驗來分析潛在的法律風險，從而提出預測和控制措施。
德爾菲識別法律風險的流程可以是這樣的：成立法律風險專家組、準備法律風險調查材料、實施法律風險調查（一般經過三到四輪）和輸出法律風險預測結果。在德爾菲法識別法律風險的流程中，第一輪調查應當向所有法律風險專家提出要解決的法律風險和相關要求，同時，附上相關的背景資料。各專家在根據所收到的背景材料后，提出自己的法律意見，并解釋獲得此種法律意見的依據。法律風險專家意見匯總后，歸納出這些結果，將這些結果作為進行第一輪法律風險識別的基礎。在第二輪法律風險調查時，將第一輪統計的結果再次分發給各位專家，讓專家比較自己同他人的不同意見，修改自己的意見和判斷。同理，將各位專家的意見收集匯總，形成第二輪的結果。依次循環往復，一般要經過三、四輪，最終專家的共同意見和建議就是所識別出來的法律風險。如果經過前幾輪就得出了共同的意見，則無需再進行。
需要注意的是，在進行法律風險意見反饋的時候，只給各種意見的匯總，而不說明這些意見是由哪些專家所做以及避免這些專家面對面的討論，以防不能獨立做出判斷。
德爾菲法在進行法律風險識別時，也有其固有的缺陷。由于一般邀請的是法律風險專家，加上需要進行多輪調查和反饋，時間安排緊迫，從而可能會導致草率回答，背離當初準確識別法律風險的初衷。其次，德爾菲法的結論主要是由法律專家所做出的，是法律專家組的集體主觀判斷，帶有主觀性，因此不能價值中立地做出決策。再次，由于法律專家的選擇和專家調查的時間消耗較長，對于需要快速甄別的法律風險不太適合。
不過，德爾菲法保障了各專家能夠獨立不受干擾地闡述自己想法，充分發揮集體智慧；同時，對于廣泛性的法律風險問題可以推廣使用。
（二）問卷調查法在法律風險識別中的具體應用
問卷調查法是指把所調查的內容設計成標準統一的問卷，通過被調查者回答問卷，來收集研究對象有關數據資料的一種研究方法，是當前社會學最常用的研究方法之一。
問卷調查法是社會科學中常用的方法，若想運用到法律風險識別中，則需在實施過程中進行調整，而不是生搬硬套。
將問卷運用于風險主體的法律風險識別工作，是較為常用的一種搜集法律風險信息的方式之一。法律風險識別者首先需要明確擬收集的風險信息的大致內容，然后設計問卷，對于被調查者的回答，法律風險識別者可以不提供任何答案，也可以提供備選的答案，還可以對答案的選擇規定某種要求。法律風險識別者根據被調查者對問題的回答，可采用類似SPSS等統計工具或者方法將問卷答案進行統計分析后，得出某種結論。最后，根據得出的結論采取相應的法律風險控制措施，達到對法律風險的有效預防和處理。
問卷調查法適用于獲取法律風險主體最初的法律風險信息，特別適用于調查了解法律風險主體的一般法律風險信息。而且，這種方法費用較低、效率較高。但是，采用這種方法獲得的法律風險信息基本依賴于調查問卷本身，因此，法律風險識別者設計的調查問卷的范圍、角度與質量，將直接導致風險信息收集效果的優劣。
實踐中，問卷調查法往往在法律風險識別領域僅起到“投石問路”的作用，即獲得法律風險的概況性信息。進一步的法律風險信息常常需要風險識別者在第一輪的調查問卷排除了某些并不存在的選項或者信息、得到有效的反饋后，進一步鎖定目標，根據前次問卷的結論，重新發動第二輪的問卷調查。
四、結束語
本文從風險識別領域和社會學領域出發，提出可供法律風險識別參考的方法。風險管理學和社會學的一些識別方法本身就與法律風險具有交叉和聯系，通過交叉點，選擇適合法律風險識別方法，不僅能夠減輕工作量，也能夠高效地識別法律風險。隨著法律的不斷變化、法律風險也會隨之調整，因此，法律風險識別是一個不間斷的過程，要長期的進行，只有這樣，才能降低損失，趨利避害。
參考文獻：
[1]吳江水.《完美的防范-法律風險管理中的識別評估與解決方案》，北京：北京大學出版社2010年版
[2]向飛，陳友春.《企業法律風險評估：企業識別、評估、防范法律風險指南》，北京：法律出版社2006年版
[3]陳麗潔.《企業法律風險管理的創新與實踐——用管理的方法解決法律問題》，北京：法律出版社2009年版
[4]李小海.《企業法律風險控制》，北京：法律出版社2009年版
法律風險識別有利于提早防范法律風險。對于顯性法律風險，如發生訴訟、糾紛等，因其能夠較清楚地被認識到法律風險的影響及其產生的結果，因此，風險主體往往不需要借助特殊的科學手段就可判斷。但是，對于那些隱藏得較深的法律風險，因其缺乏明確的表現形式、不經過周密的法律風險識別工作往往不易被人們發現或者難以判斷其法律風險影響力的大小。
采用科學的法律風險識別工作，就有助于將那些隱性法律風險盡早識別出來加以解決，為法律風險預防和風險處理贏得機動的時間，提高法律風險防范的效益。
法律風險識別是法律風險管理的重要組成部分。法律風險管理，是對風險主體生產經營或者管理的各個環節及各類行為，結合其行業特點、法律環境和自身狀況等因素進行系統性歸納和層次性分析后，圍繞風險主體的總體戰略目標和經營、管理目標，采取綜合、系統的手段，在企業的各個領域全面、全程地預防法律風險或抑制法律風險不利后果或負面影響的一整套管理體系。
法律風險管理，在本質上，是將法律風險的預防與控制工作有機結合進企業的日常經營管理，主動、事先發現問題并預先對該問題提出解決方案后再去實施具體的經營行為，發現問題的過程就是對法律風險的識別過程。因此，法律風險識別是法律風險管理不可或缺的組成部分。
法律風險識別是進行法律風險管理的前提和基礎。從管理過程的角度來看，法律風險管理大體可分為法律風險識別、法律風險評估、法律風險應對三個環節。只有將法律風險采用多種方法進行識別，才能對法律風險產生的原因、風險性質、危害性等有著較為清晰、準確地判斷，進而為后續法律風險管理工作中的法律風險評價、法律風險監控和應對等工作奠定基礎和管理對象。
法律風險識別為法律風險管理提供了范圍和方向。法律風險識別的功能是查找出可能造成損害的法律風險隱患。通過法律風險識別這一工作，可以找出要防范的法律風險對象，使法律風險管理有的放矢。{6}倘若法律風險識別出現錯誤，整個法律風險管理工作就會出現偏差，法律風險管理就不能發揮其積極作用，甚至可能遭受不應有的損失
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調查法，是一種結構化的決策支持技術。自美國蘭德公司首次使用該方法規避集體討論屈服權威的缺陷，進行定性預測之后，該方法迅速得到傳播及采用，并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式，分輪多次征求和匯總專家的意見，通過組織者匯總和反饋最終結果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結果統計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業性強且有著高準確率的集體判斷結果，能夠更有效地達成企業早期識別及應對風險的目的。
大部分企業都存在對企業法律風險評估不足的問題，往往是當問題已經開始造成一定損失時才匆忙尋找應對措施，殊不知企業法律風險在方法得當的情況下完全可以以一種科學的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應用
一個企業在運營過程中，遇到的風險無外乎就是商業風險和法律風險，兩者又在一定程度上是一致的，甚至在一些情況下商業風險會最終以法律風險的形式表現出來。由此不難看出，法律風險已經成為了給企業帶來損害，使企業走向失敗的爆發率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性，并且能夠做到取各家所長，避各家之短，突出表現專家意見的一致與分歧。在一個企業使用德爾菲法進行一個項目法律風險評估時，可以考慮組織相關領域的律師、法官、檢察官或者學者，以及目標法律風險主題的相關行業領域的專業人士進行法律風險的分析與預測。在以上人員組成的專家組集合其各自經驗與見解，并反復幾次調查評估之后，匯總得到接近真實的法律風險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月，TCL對媒體（TMT）并購法國湯姆遜的彩電業務，并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司（TTE）。在這次并購中，TCL想借助湯姆遜的品牌、技術和歐美的渠道，規避反傾銷和專利附加費的問題，從而達到擴大企業經營規模，減少市場阻礙的目的。但在并購完成后，TCL不但沒有盈利，反而連續兩年報虧。一直到2006年10月，TCL因無法承受虧損，不得不砍掉其歐洲彩電的業務，僅保留OEM。童年，TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業務，不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購，可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風險之下，企業在“國際化”的誘惑這下，沖動行事，對市場趨勢的判斷出現了嚴重失誤。考慮歐洲市場的運營成本，以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一，建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業法律風險識別的基礎，亦是貫穿整個風險識別過程的重要部分。故評估小組成員應由該企業具有項目相關經驗的高級管理人員、董事、監事組成。
第二，確定對象項目法律風險評價專家組成員。如上例的國際并購案中，財物、技術、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應包括在其中。由此，可以確定專家小組成員中除了應具備企業財物高級主管、國際市場分析專家、金融學家、有國際并購經驗的企業家或高級管理人員外，還應包括國際法專家，國際經濟法專家，對歐美勞動法有深入研究的學者或律師，以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學者或律師等。同時，專家不同的學派、單位、地區、經歷、年齡結構等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數的問題上，囿于專家數量過大會給結果處理和數據分析帶來很大困難。故選擇專家的人數應依據評估項目的性質和規模而定，一般的人數范圍在15―50人。當然，在涉及大型企業的復雜評估課題時，專家人數可適當增加。
第三，確定了專家組成員后，就應著手可能出現的風險調查問卷的設計。風險調查問卷可以分為多種形式，其中包括最優方案選擇法，分值評估法，等級評估法等等。這里我們采用對比風險與收益的權重方法，即列出收益點以及與之相對應的風險問題，評分分為十個等級，十分為收益明顯，風險較小，一分為收益較小，風險明顯，并對每個對比項目和專家的知識水平進行加權，統計出此收購案的風險評級，并以此來確定收購案的可行性，或者對收購案進行修改。
第四，組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調查表以及必要的項目背景材料寄給被調查的專家；每個專家對所調查的問題經過查詢資料、分析、研究之后，按調查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復后稍加歸納、整理，進行第一次專家意見之間的橫向對比。此后進一步提出問題或修改問題，將第二輪調查表再發給每個專家，進一步征詢意見。如此反饋多次，直到專家們的意見比較一致、協調或可以做出判斷為止。
第五，對最后一輪調查的結果進行必要的分析和數據處理，并得出評價、預測結果或結論；根據專家的答復意見和分析處理的結果寫出預測報告。這是德爾菲法最重要的階段，是德爾菲法“化零為整”的作用的體現。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的，受其自身的專業領域所限制的，但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或實踐研究，或從業實踐”的專業資質而得到保證的。在上述案例中，被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風險很有可能在此過程中被發現；而市場的高運營成本在有跨國企業管理經驗和國際并購經驗的企業家和學者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復的征詢整合，最終能夠得到一個趨于統一的結論。
3、結語
【關鍵詞】企業；法律風險；風險識別；優化
一、前言
作為市場主體的企業無論開展何種經營管理活動，根本目的都是為了獲取更大的利潤。不過，在運營過程中，伴隨著利潤而來的還有法律風險，如果不能對風險和收益問題進行有效處理，必然會影響企業的可持續發展。在這種情況下，企業必須重視法律風險，做好風險識別和防控工作。
二、企業法律風險的相關概念
企業的法律風險實際上并不固定，而是一個不斷發展完善的概念，根據個人的理解和認知，存在著不同的解釋。在2011年，國家質量監督檢驗檢疫局和中國國家標準化管理委員會聯合了《企業法律風險管理指南》，對企業法律風險作出了明確的定義：企業法律風險是指基于法律規定或者合同約定，由于企業外部環境及其變化，或者企業及其利益相關者的作為或不作為導致的不確定性，對企業實現目標的影響。
企業法律風險具有幾個比較顯著的特征，首先，企業是風險的主體，引發風險的原因是法律環境的變化或者在經營管理中沒有遵循相應的法律法規；其次，企業法律風險可以被認知和控制，不過一般會帶來一定的損失，也無法通過投保的方式規避；最后，企業法律風險存在于企業經營管理的各個環節，與其他風險相互交叉。
三、企業法律風險的識別
風險識別是風險分析和應對的基礎，對于企業的穩定發展意義重大。企業管理人員必須立足自身的經營發展狀況，對可能影響企業發展的風險進行識別和分析。風險識別通常可以采用自上而下的識別模式，而想要保證識別的效果，就必須合理選擇風險識別方法，當前比較常見的風險識別方法有幾種：
1.頭腦風暴法
主要是立足企業預期管理目標，在一個相對輕松的會議環境中，引導各級領導干部大膽抒發自身的意見，提出風險識別與風險管理的觀點，通過總結分析，形成完善的風險識別機制。
2.標桿分析法
將企業經營管理中涉及到的各種風險因素與相似企業進行對比，借鑒其成功經驗，引入有效的風險識別和治理方法，以彌補自身的不足。想要實現這一點，企業必須及時更新觀念，了解行業動態變化，選擇好標桿企業，做好必要的數據收集工作，以方便進行比對分析。
3.全場景分析法
從企業的具體發展情況著手，對運行、管理、業務等單元進行全面細致的分析，結合數據、圖表以及想象推測，對企業未來可能遇到的風險問題進行預測，識別引發風險的關鍵因素，判斷風險可能造成的影響。
4.歷史事件分析法
主要是針對企業以往出現過的風險事件進行歸納整理，通過深入剖析，得到風險的誘發因素、發生概率、影響程度表以及應對措施，從而為風險的識別和管理提供參考。
四、企業法律風險的優化
企業法律風險本身是可以預防和控制的，而想要將風險控制在企業能夠承受的范圍內，促進企業的可持續發展，需要采取合適的方法和措施。具體來講，對于企業法律風險的優化和應對，可以采用的方式有四種：
1.風險規避
如果法律風險的影響較大，一旦發生會導致企業遭受難以承受的巨大損失，則必須切實做好防范工作，盡可能對風險進行規避。不過，想要規避企業法律風險，就表明企業必須嚴格約束自身的行為，主動放棄某種機遇，或者需要付出較大的控制成本，因此，在采取風險規避措施時，通常都是企業可能會面臨嚴重的行政責任或者刑事責任，如職務侵占罪、抽逃出資罪、欺詐發行股票債券罪等，其所引發的影響和后果要遠遠大于企業的利潤，必須做好風險的規避。
2.風險控制
當一種法律風險難以完全避免，或者風險避免及轉移的成本過高時，企業可以采取一定的措施，對風險進行控制，降低其發生的可能性，或者在無法避免風險發生的情況下，盡可能減少風險影響的范圍和破壞程度。例如，員工在上下班或者工作的過程中，由于突發事故出現工傷，這是難以完全避免的，但是，如果企業能夠加強對于員工的安全教育，做好必要的安全防范工作，就可以在很大程度上降低風險發生的概率。
3.風險轉移
風險轉移是指企業通過一定的措施和手段，將自身可能遭受的法律風險轉移到另外的主體上，一般適用于法律風險難以避免，同時風險控制成本過高的情況。例如，對于勞動密集型企業，可以改變傳統直接雇傭員工的經營模式，由勞務公司通過勞務派遣的方式來維持企業的正常運營，這樣，如果員工出現工傷等風險，則可以將其轉移給勞務公司，或者通過購買商業保險的方式，將風險交由保險公司承擔。
4.風險接受
如果對于某種法律風險，既無法有效規避，也無法進行轉移或者控制，則需要從風險收益和成本方面進行考慮，若法律風險帶來的收益超過風險應對成本，則可以接受風險。一般情況下，在衡量風險發生的可能性較低時，企業會采取風險接受策略，又或者明知道風險可能發生，但是缺乏有效的應對措施，則只能去接受風險。
五、結語
總而言之，對于法律風險，企業必須高度重視，立足自身實際情況，做好風險識別和風險優化，減少和杜絕風險帶來的負面影響，推動企業的可持續發展。
參考文獻：
[1]魯華軍.企業法律風險識別與防控[J].法制與社會，2012，（11）：103-104.
1 招標文件存在的主要法律風險
在大多數招標中，業主的招標文件(包括《邀請函及指引》和《合同及附件》，以下統一簡稱招標文件)是業主對該項目招標的重要意思表示載體，是投標方在標書編制過程中必須遵守的準則。一旦中標，招標文件中的合同就成為具有法律拘束力的約定雙方權利義務的最終法律文件。因此，投標之前對業主的說明及合同的法律風險進行解讀分析是法律風險識別的基礎工作，是后續法律風險防范工作的重要前提。招標文件中的法律風險大致有三種情形。
1.1 招標文件內容不一致的法律風險
一般情況下，業主招標文件的內容絕大多數情況是一致的，但也不排除例外。業主引用文件錯誤、業主疏漏或相關問題表達不清晰，都有可能產生各文件的不一致或同一個文件前后的不一致。
一是不同文件之間合同條件差異。如2015 年2 月開標的埃塞俄比亞某區塊1500 馬力鉆機及相關服務招標中就出現了這種情形。在前述埃塞俄比亞區塊招標的《招標邀請函及指引》A 部分第5 條(銀行保函/ 履約擔保)中明確：此外，公司將有權要求投標人提供其母公司出具的履約保函。在授予合同之前，公司將要求中標方按照附件8 的格式提供該履約保函。按此，《招標邀請函及指引》規定了授標前通知中標者依附件8 的格式開具母公司履約保函，并且在附件8 中有關于該履約保函的附件格式。但后續簽訂的合同中又約定：銀行保函、履約擔保承包商應在本合同簽訂六十(60)日內，提供公司格式見附件七的銀行保函。該銀行保函的金額為100萬美元，到期日期不得早于合同期滿后六(6)個月。本合同項下隨時可能提出的修改、變更或延展，引起的銀行保函的任何延長對擔保人有約束力的。該約定要求開具隨時可能展期的100萬美元的銀行保函。前后兩個文件不一致造成投標方的不同理解和使用，相應地帶來不同的后果，并隱含著分歧和潛在爭議。
二是通用條款與特別條款不同。不發達國家的油氣開發項目通常使用國際銀行的貸款。這種情況下，貸款行就要求項目招標必須使用特定國際組織依據國際慣例編制的通用合同文本，即通用條款。在通用條款之外，招標方還會在招標文件中合同數據中的特別條款。這種特別條款通常是親業主的。如果通用條款與特別條款有沖突之處，就應該進行甄別和風險分析，考慮是否可以接受或改變。如孟加拉國家氣田公司對TITAS 氣井鉆井大包及第三方服務招標中就出現這種情形。
該項目使用亞洲開發銀行的通用合同文本(《MULILATERAL DEVELOPMENT BANKHARMONISED EDITION GENERAL CONDITIONS》)(COPYRIGHT FIDIC 2010)，其中對仲裁的規定有：仲裁地應按合同文件規定的中立地進行;仲裁應按1.4 條定義的語言進行。但在在合同文件的第8 部分又規定：合同仲裁地為孟加拉國達卡。達卡是業主所在地，不是中立地。盡管業主有權對特別條款提出偏向自身利益的權利，但作為投標方或是最終的承包方，還是要考慮這種偏向性的風險及可接受度或可改變度。
三是特定問題不明確或自相矛盾。所有權問題對提供鉆機設備的承包方是一個重大事項。一般的招標文件中很少可以找到設備的所有權專門條款。盡管有條款顯示了租賃鉆機的文字，但在其他條款里卻會發現與之矛盾的說法。比如在亞開行的上述通用合同中，通用條款就沒有所有權的專門條款，相應地也沒有對設備的抵押權、留置權作限制或約定。而埃塞俄比亞項目招標文件的合同中卻直接表述為：本合同所涉及工作的所有材料、設備、圖紙和文件，及任何構成該工作的，包括但不限于承包方為該工作準備或為此而準備的所有過程和工程設計、圖紙和規格，一旦適用于該工作，就成為公司唯一的不受限制的財產。并且當承包方轉移該所有材料、設備和圖紙、文件或其中任何一部分給公司時，承包商應當以適當的、清晰的標記或公認的識別方式聲明，該材料、設備和圖紙和文件或其一部分，是公司的財產。所有權條款不明確成為承包方行使權利的重大障礙。國內某石油工程企業因此造成2臺鉆機丟失并無法主張權利，另一企業通過2 年的訴訟才收回鉆機。
1.2 業主對支付貨幣的自由選擇權隱含的法律風險
在前述的埃塞俄比亞項目招標文件中，合同規定：如果承包商不是一個埃塞俄比亞承包商，公司應以美元支付。或按公司的選擇，將美元轉換成埃塞俄比亞貨幣比爾(Birr)，經雙方同意，再以另一可自由兌換貨幣支付。依此規定，業主可以選擇當地貨幣作為支付貨幣。當業主以當地貨幣支付時，投標方將面臨很大的風險：一方面，當地貨幣不是硬通貨，流通性差;另一方面，若該貨幣發生貶值，而合同又沒有約定匯率，沒有采取鎖定匯率或購買匯率保險的措施去規避匯率風險，匯率變動引發的巨大風險不言而喻。既往合同也有相似的教訓。某公司在2014 年的俄羅斯項目中，按業主的要求使用了當地貨幣盧布作為計價貨幣和支付貨幣，并且未約定匯率鎖定或購買匯率保險。恰逢當年美國及西方國家對俄制裁，盧布斷崖式貶值，使承擔該項目的公司蒙受了巨大經濟損失。
1.3 疏漏重要合同條款的法律風險
在國際石油工程合同中，有些條款(比如爭議解決方式)的缺失可以通過雙方事后協商達成一致。但有些條款若缺失卻難以事后合意成功。如付款條款、各種費率適用的情形等條款。在俄羅斯某區塊招標中，合同規定了承包方以自己的成本支付動員費，并約定業主給予補償，但未說明補償方式和補償時間。同時，合同也未約定預付款條款。一旦中標，承包方墊支相關費用的財務成本及后期資金支持的壓力非常大。
2 招標文件問題澄清及風險評估
為防控招標文件中存在的法律風險，應對風險進行評估和防范。首先，應與業主進行溝通和澄清，進一步確定風險性質;其次，采用特定評估辦法，對風險進行進一步甄別和劃分;再次，根據企業的現實需要和風險承受能力，制定風險規避、風險轉移、風險自留方案，化解或最大限度降低投標過程中的法律風險。
2.1 標前澄清
澄清是指招標人對招標文件中的遺漏、差錯、表述不清或對比較復雜事項進行的補充說明和回答投標人所提問題的過程。在此過程中應當注意以下三點：
一是澄清的時限性。應該在截標前的規定時間內向招標人提出需要澄清的問題，在評標過程中投標人是沒有機會提澄清要求的，只能由評標委員會給投標人提澄清問題。
二是澄清的形式和內容。澄清申請要以書面形式提出，內容上尤其要注意標書文件中不嚴密、不完整的問題，一定要請招標方解釋清楚，因為這些地方是爭議、索賠的多發地帶，對項目運行及招投標雙方將產生重要影響。
三是澄清或者修改的內容構成招標文件的組成部分。招標人對招標文件澄清和修改應以書面形式通知收受人，該澄清或者修改的內容構成招標文件的組成部分。招標人可能會采取書面形式，也可能采用召開投標預備會的方式進行解答和說明，但最終必須將澄清與修改的內容以書面方式通知所有招標文件收受人，而且作為招標文件的組成部分。
2.2 風險評估
該階段應以項目的最終效果為目標，評估時力求客觀、科學、合理地評估法律風險，以達到對投標決策有高水平高層次的參考價值和指導。實務中多采取權重法進行法律風險評估，該方法以定性與定量分析相結合為原則，綜合考慮與評價風險的可能性、嚴重性、可控性及企業承受能力，作出風險評估預判。基本流程包括：一是風險初評，主要是對風險的發生可能性及嚴重性進行定量分析，按照客觀性原則設定權重系數，二者相乘以后，根據所得分值來確定風險等級，分值越大說明風險越大;二是風險再評估，將上述定量分析的結果列入相應表格后，重點關注評分值對所有此類風險的影響因素，提出相應預防措施和應對策略，進行可控性的定性分析;三是風險判斷結論，針對上述定量評估及定性評估情況，結合企業承受能力，依風險發生后對企業的不良影響程度作出結論性判斷。評估后的法律風險等級要與企業的實際情況相結合，作出嚴重風險、較大風險和一般風險的評估結論。
3 風險預防措施和應對策略
一是對于嚴重風險應考慮實施風險回避。當風險發生概率很高，可能造成巨大的損失，并且影響風險的因素多為企業不可控的，又沒有其他有效的對策來降低風險時，應放棄項目。這種情形發生時，就應當向決策層提出放棄投標的建議，采取風險回避的策略。
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調查法,是一種結構化的決策支持技術。自美國蘭德公司首次使用該方法規避集體討論屈服權威的缺陷,進行定性預測之后,該方法迅速得到傳播及采用,并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式,分輪多次征求和匯總專家的意見,通過組織者匯總和反饋最終結果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結果統計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業性強且有著高準確率的集體判斷結果,能夠更有效地達成企業早期識別及應對風險的目的。
大部分企業都存在對企業法律風險評估不足的問題,往往是當問題已經開始造成一定損失時才匆忙尋找應對措施,殊不知企業法律風險在方法得當的情況下完全可以以一種科學的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應用
一個企業在運營過程中,遇到的風險無外乎就是商業風險和法律風險,兩者又在一定程度上是一致的,甚至在一些情況下商業風險會最終以法律風險的形式表現出來。由此不難看出,法律風險已經成為了給企業帶來損害,使企業走向失敗的爆發率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性,并且能夠做到取各家所長,避各家之短,突出表現專家意見的一致與分歧。在一個企業使用德爾菲法進行一個項目法律風險評估時,可以考慮組織相關領域的律師、法官、檢察官或者學者,以及目標法律風險主題的相關行業領域的專業人士進行法律風險的分析與預測。在以上人員組成的專家組集合其各自經驗與見解,并反復幾次調查評估之后,匯總得到接近真實的法律風險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月,TCL對媒體(TMT)并購法國湯姆遜的彩電業務,并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司(TTE)。在這次并購中,TCL想借助湯姆遜的品牌、技術和歐美的渠道,規避反傾銷和專利附加費的問題,從而達到擴大企業經營規模,減少市場阻礙的目的。但在并購完成后,TCL不但沒有盈利,反而連續兩年報虧。一直到2006年10月,TCL因無法承受虧損,不得不砍掉其歐洲彩電的業務,僅保留OEM。童年,TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業務,不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購,可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風險之下,企業在“國際化”的誘惑這下,沖動行事,對市場趨勢的判斷出現了嚴重失誤。考慮歐洲市場的運營成本,以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一,建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業法律風險識別的基礎,亦是貫穿整個風險識別過程的重要部分。故評估小組成員應由該企業具有項目相關經驗的高級管理人員、董事、監事組成。
第二,確定對象項目法律風險評價專家組成員。如上例的國際并購案中,財物、技術、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應包括在其中。由此,可以確定專家小組成員中除了應具備企業財物高級主管、國際市場分析專家、金融學家、有國際并購經驗的企業家或高級管理人員外,還應包括國際法專家,國際經濟法專家,對歐美勞動法有深入研究的學者或律師,以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學者或律師等。同時,專家不同的學派、單位、地區、經歷、年齡結構等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數的問題上,囿于專家數量過大會給結果處理和數據分析帶來很大困難。故選擇專家的人數應依據評估項目的性質和規模而定,一般的人數范圍在15—50人。當然,在涉及大型企業的復雜評估課題時,專家人數可適當增加。
第三,確定了專家組成員后,就應著手可能出現的風險調查問卷的設計。風險調查問卷可以分為多種形式,其中包括最優方案選擇法,分值評估法,等級評估法等等。這里我們采用對比風險與收益的權重方法,即列出收益點以及與之相對應的風險問題,評分分為十個等級,十分為收益明顯,風險較小,一分為收益較小,風險明顯,并對每個對比項目和專家的知識水平進行加權,統 計出此收購案的風險評級,并以此來確定收購案的可行性,或者對收購案進行修改。
第四,組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調查表以及必要的項目背景材料寄給被調查的專家;每個專家對所調查的問題經過查詢資料、分析、研究之后,按調查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復后稍加歸納、整理,進行第一次專家意見之間的橫向對比。此后進一步提出問題或修改問題,將第二輪調查表再發給每個專家,進一步征詢意見。如此反饋多次,直到專家們的意見比較一致、協調或可以做出判斷為止。
第五,對最后一輪調查的結果進行必要的分析和數據處理,并得出評價、預測結果或結論;根據專家的答復意見和分析處理的結果寫出預測報告。這是德爾菲法最重要的階段,是德爾菲法“化零為整”的作用的體現。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的,受其自身的專業領域所限制的,但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或實踐研究,或從業實踐”的專業資質而得到保證的。在上述案例中,被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風險很有可能在此過程中被發現;而市場的高運營成本在有跨國企業管理經驗和國際并購經驗的企業家和學者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復的征詢整合,最終能夠得到一個趨于統一的結論。
3、結語
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調查法，是一種結構化的決策支持技術。自美國蘭德公司首次使用該方法規避集體討論屈服權威的缺陷，進行定性預測之后，該方法迅速得到傳播及采用，并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式，分輪多次征求和匯總專家的意見，通過組織者匯總和反饋最終結果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結果統計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業性強且有著高準確率的集體判斷結果，能夠更有效地達成企業早期識別及應對風險的目的。
大部分企業都存在對企業法律風險評估不足的問題，往往是當問題已經開始造成一定損失時才匆忙尋找應對措施，殊不知企業法律風險在方法得當的情況下完全可以以一種科學的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應用
一個企業在運營過程中，遇到的風險無外乎就是商業風險和法律風險，兩者又在一定程度上是一致的，甚至在一些情況下商業風險會最終以法律風險的形式表現出來。由此不難看出，法律風險已經成為了給企業帶來損害，使企業走向失敗的爆發率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性，并且能夠做到取各家所長，避各家之短，突出表現專家意見的一致與分歧。在一個企業使用德爾菲法進行一個項目法律風險評估時，可以考慮組織相關領域的律師、法官、檢察官或者學者，以及目標法律風險主題的相關行業領域的專業人士進行法律風險的分析與預測。在以上人員組成的專家組集合其各自經驗與見解，并反復幾次調查評估之后，匯總得到接近真實的法律風險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月，TCL對媒體（TMT）并購法國湯姆遜的彩電業務，并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司（TTE）。在這次并購中，TCL想借助湯姆遜的品牌、技術和歐美的渠道，規避反傾銷和專利附加費的問題，從而達到擴大企業經營規模，減少市場阻礙的目的。但在并購完成后，TCL不但沒有盈利，反而連續兩年報虧。一直到2006年10月，TCL因無法承受虧損，不得不砍掉其歐洲彩電的業務，僅保留OEM。童年，TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業務，不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購，可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風險之下，企業在“國際化”的誘惑這下，沖動行事，對市場趨勢的判斷出現了嚴重失誤。考慮歐洲市場的運營成本，以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一，建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業法律風險識別的基礎，亦是貫穿整個風險識別過程的重要部分。故評估小組成員應由該企業具有項目相關經驗的高級管理人員、董事、監事組成。
第二，確定對象項目法律風險評價專家組成員。如上例的國際并購案中，財物、技術、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應包括在其中。由此，可以確定專家小組成員中除了應具備企業財物高級主管、國際市場分析專家、金融學家、有國際并購經驗的企業家或高級管理人員外，還應包括國際法專家，國際經濟法專家，對歐美勞動法有深入研究的學者或律師，以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學者或律師等。同時，專家不同的學派、單位、地區、經歷、年齡結構等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數的問題上，囿于專家數量過大會給結果處理和數據分析帶來很大困難。故選擇專家的人數應依據評估項目的性質和規模而定，一般的人數范圍在15—50人。當然，在涉及大型企業的復雜評估課題時，專家人數可適當增加。
第三，確定了專家組成員后，就應著手可能出現的風險調查問卷的設計。風險調查問卷可以分為多種形式，其中包括最優方案選擇法，分值評估法，等級評估法等等。這里我們采用對比風險與收益的權重方法，即列出收益點以及與之相對應的風險問題，評分分為十個等級，十分為收益明顯，風險較小，一分為收益較小，風險明顯，并對每個對比
項目和專家的知識水平進行加權，統計出此收購案的風險評級，并以此來確定收購案的可行性，或者對收購案進行修改。
第四，組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調查表以及必要的項目背景材料寄給被調查的專家；每個專家對所調查的問題經過查詢資料、分析、研究之后，按調查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復后稍加歸納、整理，進行第一次專家意見之間的橫向對比。此后進一步提出問題或修改問題，將第二輪調查表再發給每個專家，進一步征詢意見。如此反饋多次，直到專家們的意見比較一致、協調或可以做出判斷為止。
第五，對最后一輪調查的結果進行必要的分析和數據處理，并得出評價、預測結果或結論；根據專家的答復意見和分析處理的結果寫出預測報告。這是德爾菲法最重要的階段，是德爾菲法“化零為整”的作用的體現。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的，受其自身的專業領域所限制的，但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或實踐研究，或從業實踐”的專業資質而得到保證的。在上述案例中，被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風險很有可能在此過程中被發現；而市場的高運營成本在有跨國企業管理經驗和國際并購經驗的企業家和學者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復的征詢整合，最終能夠得到一個趨于統一的結論。
3、結語
