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序論：在您撰寫法律關系的概念和特征時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
【摘要】 醫患之間法律關系的準確界定是徹底解決醫患糾紛的前提。在稱謂上，“醫患法律關系”一語能夠準確揭示醫患關系的法律內涵，應在相關法學研究中統一使用。醫患法律關系由主體、客體和內容3個要素構成。其主體是醫療機構和患者，不包括醫師、護士、患者家屬等；其客體是醫療行為，即醫療機構通過醫務專業技術人員對患者因疾病、器官缺陷、身體不適，以及生育等方面發生的身心健康問題運用醫學專業知識和技術進行的判斷和處理；其內容是醫療機構和患者依照相關法律和雙方的約定而享有的權利和承擔的義務。
【關鍵詞】 醫患法律關系； 醫療機構； 患者； 醫療行為
近幾年來，醫患糾紛的持續攀升已成為不爭的事實，即便是2002年9月1日施行的國務院《醫療事故處理條例》也未能有效遏制這一勢頭。從法律角度看，其主要原因在于我國醫療立法的不完善和法律界對有關醫患糾紛諸多問題認識上的模糊。其中，醫患之間法律關系的準確界定首當其沖，它是徹底解決醫患糾紛的前提，并最終對醫患糾紛的法律適用和醫療損害賠償責任的承擔產生深刻的影響。
1 關于醫患法律關系的稱謂
目前我國大陸學界對醫患之間法律關系的稱謂，可以說是五花八門。一般來說，有這樣4種：一是醫患關系；二是醫療關系；三是醫療法律關系；四是醫患法律關系。這些不同的稱謂難免會給人民法院處理醫患糾紛案件帶來不必要的麻煩，因此有統一的必要。在上述4種稱謂中，筆者堅持使用“醫患法律關系”一語是因為：
第一，“醫患關系”的外延過于寬泛，含義模糊，不利于把握。嚴格地說，醫患關系不僅包括醫患之間的法律關系，也包括醫患之間的倫理道德關系［1］；甚至有人認為還應當包括醫患之間的供求關系、經濟關系［2］。“醫患關系”這種稱謂充其量不過是從社會關系主體的角度把醫患關系與其他社會關系區別開來，難以突出醫患法律關系的特征。
第二，“醫療關系”一語不僅同樣含義模糊，而且導致了人們在醫患法律關系主體上的理解極其混亂。其中狹義的理解是醫療機構與患者［3］；廣義的理解包括患者及其家屬、患者所在單位、醫院、醫生、護士，以及其他醫務人員［4］。
第三，雖然“醫療法律關系”一語一定程度上克服了前兩者含義寬泛的缺陷，但混淆了醫患法律關系和醫療行政法律關系。通過認真分析可知，所謂的醫療法律關系實質上至少包含兩種法律關系，即醫患法律關系和醫療行政法律關系，兩者在性質上和法律適用上存在很大差異，絕對不能混為一談。前者是一種民事法律關系，而后者屬于行政法律關系。因此，“醫療法律關系”一語亦不足采。
第四，采用“醫患法律關系”的稱謂，不僅可以表明我們是以法律的視角來考察醫患關系，而且更能準確地揭示醫患關系的法律內涵，克服前述其他稱謂語義上的含糊不清和邏輯上的不周延。首先，它表明我們所討論的醫患關系是一種法律關系，不包括醫患倫理道德關系和醫患經濟關系。在這種關系中，醫患雙方依照合同及相關法律、法規行使自己的權利，履行自己的義務。其次，它從根本上將醫患法律關系與醫療行政法律關系區別開來。醫患法律關系是“醫”與“患”之間的法律關系，而不是醫療機構與醫療行政管理機關之間的法律關系。再次，它表明這種法律關系不包括強制醫療關系。強制醫療關系是國家因衛生上的需要，賦予醫療機構強制診療權，強制國民接受醫療檢查和治療而形成的法律關系［5］。其實質是國民與國家之間的法律關系，醫療機構在這個法律關系中僅處于國家使用人的地位，并非醫患法律關系中的一方當事人。
2 醫患法律關系的界定
有損害就得賠償，醫療損害的發生必然導致醫療損害賠償。作為一種法律責任，醫療損害賠償也是因損害法律上的權利義務關系所產生的對于相關主體所應當承擔的法定強制的不利后果。因此，要確定醫療損害賠償責任就必須首先界定“醫”與“患”之間的權利義務關系，即醫患法律關系。同其他法律關系一樣，醫患法律關系也由主體、內容和客體3個要素構成。醫患法律關系主體是醫療機構與患者，內容是醫療機構和患者依照相關法律或者雙方約定而享有的權利和承擔的義務，客體是醫療機構的醫療行為。在此3者中，目前爭論較為激烈的是對醫患法律關系主體范圍的認識和醫療行為的界定。
21 醫患法律關系的主體是醫療機構與患者
211 關于醫療機構 根據1994年國務院《醫療機構管理條例》及衛生部《醫療機構管理條例實施細則》，我國的醫療機構可以分為兩類：一類是具有法人資格的醫療機構，包括各級各類醫院、衛生院、保健院、療養院和門診部；另一類是不具備法人資格的各種診所、衛生所、醫務所、急救站、護理站等。關于前者，他們成為醫患法律關系主體顯然是不成問題的；至于后者，盡管它們不能獨立承擔醫療損害賠償責任，不能成為醫療損害賠償責任主體，但是這并不妨礙其成為醫患法律關系主體。就程序法方面來說，最高人民法院《
值得注意的是，醫療機構中的醫務人員，包括醫師、護士、藥劑師等專業技術人員，與患者之間形成一定的社會關系。然而，在醫療業務活動中，他們主要遵循《執業醫師法》和醫院的規章制度來執行具體的醫療行為，體現了他們與國家、醫院之間的法律關系。在醫患法律關系中，他們的行為應理解為醫療機構的行為，醫師等醫務人員與患者之間的社會關系應屬醫療倫理關系，由醫學倫理來調整［1］。
212 關于患者 這里的患者應作廣義理解，既包括確有疾病或者以患有疾病而到醫療機構就醫的自然人，也包括到醫療機構接受其他服務的自然人，諸如醫學美容、整形、變性手術、人工生殖、優生優育、健康檢查，以及療養指導等活動中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不應包括患者的家屬、朋友、利害關系人及單位，僅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暫不能正確表達意志等特殊情況下，其親屬、朋友應理解為患者的人或無因管理人，患者本人仍然是醫患法律關系的一方主體。但在患者為嬰幼兒或精神病患者而無民事行為能力時，一般認為，其父母或法定人為締結醫療契約的患者方當事人，此時醫療契約屬于為第三人（即患者）利益的契約［6］。筆者以為這與法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行為的法律效果歸屬于被人，由此產生的民事法律關系存在于被人與第三人之間；如果人不超越權限，這種法律關系并不因人的參與而同被人親自為該行為所產生的法律關系有什么不同，更不會因此而導致法律關系主體的變更。即便患者因醫療機構的過錯而死亡，醫患法律關系因一方當事人消滅而自然終止，患者的父母或法定人可能作為患者的繼承人而成為醫療損害賠償關系的當事人，不能繼承患者本人作為醫患法律關系主體的法律地位。
22 醫患法律關系中的醫療行為
醫療行為是醫患法律關系的客體，這已經是學界的共識。然而醫療行為內涵和外延的界定，卻成為學界論爭的焦點之一。就我國來說，學術界存在著兩種基本觀點：即狹義說和廣義說。狹義說乃傳統的醫療行為定義，為部分臺灣學者和大陸學者所主張。該學說認為醫療行為就是以治療疾病為目的的診斷治療行為［6］。另外，我國大陸有學者亦認為，醫療行為是指醫務人員對患者疾病的診斷、治療、預后判斷及療養指導等具有綜合性內容的行為。“只有以診療為目的的醫療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的性的醫療行為才能夠稱為醫療行為［7］。”廣義說為臺灣學者蔡振修首倡。他主張醫療行為包括臨床性醫療行為、實驗性醫療行為、診療目的性醫療行為和非診療目的性醫療行為4種類型。而我國大陸學者龔賽紅則引用日本“醫行為”的概念，主張醫療行為是若欠缺醫師的醫學判斷及其技術，則對人體會有危害的行為。這顯然是對廣義的醫療行為概念所作的修正。
以上觀點各有其特點。狹義說內涵豐富，較為具體地揭示了醫療行為的基本特征，但其外延過窄，把大量不具有診療目的的醫療行為排除在外。現代醫療實踐中廣泛存在的醫療侵襲、實驗性醫療使診療目的無法實現，美容整形、變性、墮胎等手術及人工生殖、優生保健等根本就不具有診療目的。廣義說概念僅僅將醫療行為的外在特征作為醫療行為的定義，缺乏對醫療行為本質的揭示，不利于醫患糾紛處理。龔賽紅先生的醫療行為概念與日本學界“醫行為”的概念沒什么大的差別，外延較寬，具有較好的涵蓋性，克服了前述廣義醫療行為概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺點也是不容忽視的。首先，依據形式邏輯基本原理，概念的內涵與外延是一對矛盾體，內涵愈是豐富，外延就愈窄；反之，內涵越是簡單模糊，外延就越廣。該醫療行為概念較好的涵蓋性難免會給其準確性造成損害，在此兩者之間尋求一種平衡乃是界定醫療行為的關鍵之一。其次，該概念以醫師的主觀判斷和各不相同的醫療技術作為確定醫療行為的標準，具有極強的主觀主義色彩和相當大的不確定性，影響醫療行為的認定。再次，該概念有將醫師從事的一切醫學活動都稱為醫療行為之虞，導致在法律范疇內過分加重醫師的責任而有失公正。最后，該概念只強調了醫療行為的侵害性，而忽視了醫療行為的利益性。實踐中存在大量的醫療行為并不具有侵害性，如優生優育指導、整體護理中的某些行為等。
鑒于上述分析，我們認為醫患法律關系中的醫療行為既不同于醫學上的醫療行為，也不同于行政（或醫政）上的醫療行為。前者強調行為有無醫學上的適用性和醫療技術上的正當性；后者只是針對醫療執業資格，類似于我國《執業醫師法》中的“醫療執業活動”一詞，屬行政法的調整對象。但是它們可以作為界定醫患法律關系中的醫療行為的基礎。界定醫療行為既要考慮其涵蓋性，又要兼顧準確性；既要反映醫療行為的個性化特征，又要揭示其內在的本質特征。因此，筆者認為，醫患法律關系中的醫療行為是指醫療機構通過醫務專業技術人員對患者因疾病、器官缺陷、身體不適，以及生育等方面發生的身心健康緊密問題運用醫學專業知識和技術進行的判斷和處理。醫療行為具有如下法律特征：
第一，醫療行為是醫療機構通過醫師等醫務專業技術人員針對患者而進行的行為。醫療機構作為醫患法律關系主體，是當然的醫療行為主體。一般來說，醫療機構不會直接面對患者，而是由醫師等醫務專業技術人員代表醫療機構作出具體的醫療行為，其法律效果由該醫療機構來承受，醫師等處于受雇人或職員的地位。
第二，醫療行為的內容是醫務專業技術人員運用醫學專業知識和技術所進行的行為。醫療行為具有專業性和技術性，這是其與其他行為相區別的重要標志之一。而醫療機構后勤管理人員代表醫療機構針對患者及其家屬進行的其他行為，也屬于醫療機構的行為，但這些行為并不具有專業性和技術性特征，因此形成的法律關系不是醫患法律關系。
第三，醫療行為在形式上表現為一系列綜合性的判斷和處理。這種判斷和處理包括了診斷、開處方、醫學檢查和化驗、施行手術、臨床護理、用藥指導及療養指導等。一般而言，運用醫學知識進行的判斷是作出醫技處理的前提，通常是先判斷后處理，判斷和處理是緊密聯系的，但是有時兩者的界限難以明確分開。既有處理后的重新判斷，亦有處理過程中的判斷。
第四，醫療行為在效果上是兼具利益性與侵害性的行為。它針對人的身體、圍繞人的身心健康問題而展開，目的是人類健康（包括生理健康和心理健康）的再創造，其利益性顯而易見。但是不可否認，醫療行為具有侵害人體的特性，無論是用藥，還是施行手術，都會直接或間接地給患者帶來現實的或潛在的損害。
第五，醫療行為具有法律性。這意味著對醫療行為可以進行法律上的評價。這種評價主要表現為：一方面，醫療行為是一種合法行為，法律并不禁止。這種態度源于醫療行為本身具有的利益性及法律對其利益性與侵害性的權衡結果。另一方面，醫療行為是受法律嚴格限制的行為。為了避免醫療行為給患者所帶來的現實的或潛在的損害大于其所帶來的利益，各國法律在肯定醫療行為的同時又對其進行了嚴格的限制。法律在醫療行為的利益性與侵害性之間努力實現一種最大效率的平衡，以充分發揮醫療行為的利益性，盡量化解其侵害性。
第六，醫療行為具有自主性與協作性。醫療行為是醫師等人員代表醫療機構而為的一定行為，在法律、法規和相關的規章制度范圍內，醫師等具有較大的自由裁量權。他們以自己的學識和經驗作出診斷，并基于這個診斷結論自主制定治療方案，進行預后指導等。甚至在征得患者的同意后，可以進行實驗性醫療。但是，不僅施行手術具有風險，即便一般的醫療行為也常常伴有風險，這就需要醫療機構向患者告知說明這些風險，是否同意完全取決于患者，否則醫療行為難以進行。
參考文獻
［1］黃威．醫患關系的法律和倫理調整辨析［J］．南京醫科大學學報（社科版），2002，（2）：99102.
［2］吳純慧．從醫患關系法律化談護士增強法律意識的必要性［J］．解放軍護理雜志，2003，（2）：78.
［3］譚玲，夏蔚．醫療損害民事責任初探［J］．江蘇警官學院學報，2004，（3）：76.
［4］李茂年．醫患關系法律問題研究［EB/OL］．dlib.cnki.net/kns50，20020508：3.
［5］邱聰智．醫療過失與侵權行為［A］．民法研究（一）［M］．北京：中國人民大學出版社，2002.302.
為了更清晰和深刻地理解法律關系的元形式，我們首先應當明了有關法律關系的若干原則：
1.法律關系具有三項基本要素，即法律關系的主體、法律關系的形式和法律關系所指向的行為。
2.法律關系是人與人之間的關系，而不是人與物之間的關系。
這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國法律上的自然人與法人兩種，一些國家的古代法律曾經將神廟和動物也擬制為法律主體，在分析法學的觀念中，這也是法律上的人，因為法律上的人不同于社會學和生物學上的人，它的本質特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產生，而不因其它。[注釋]
法律關系是人與人之間的關系，即法律主體與法律主體之間的關系，這是一個基本的原則，然而，人們在認識和分析法律有關系時，常常忽略這一原則，走向歧途。如關于“物權關系”的一種學說就認為，“物權關系”是人與物之間的法律關系，物權就是對物的權。其實，物權的本質也仍是人與人之間的關系，而非人與物之間的關系，不過物權所包含的人與人之間的關系是物的所有權人與一切其他人之間的關系而已。
3.每一種法律關系都指向一種行為，它是對于這種行為的規范關系，這種行為可以與物有關，也可以與物無關，可以是事實行為，也可以是法律行為。
4.每一種法律關系都具有一種規范形式，最為基本的法律關系的規范形式，即法律關系的元形式，是兩個法律主體之間的關于某一行為（事實行為或法律行為）的規范性關系，而不是一個法律主體與多個法律主體或多個法律主體與多個法律主體之間的復合關系。
關于這一原則，權力——責任關系需要特別說明，例如在甲與乙之間，甲有權力，乙有責任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權力——責任關系仍然只是存在于甲和乙這兩個法律主體之間。
5.法律關系的結構可以這樣的公式來表示：N＝F（xy），其中N＝法律關系，F＝法律關系規范形式，x＝法律關系的主體，y＝法律關系所指向的特定行為
6.在法律關系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負擔，法律利益表現為（狹義）權利、無義務（自由）、權力、無責任（豁免）四種形式，相對應地，法律負擔表現為義務、無權利、責任、無權力四種形式。
法律利益就是廣義上的的權利概念，見下文。
7.一個法律主體和多個法律主體之間的法律關系或多個法律主體與多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系元形式。
這一原則就像數學中一個原則：“任何數都可以化約為質數之和”，只不過數學中的質數是無限的，而法律關系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學中的一個原則：“任何物質都可以化約為原子組合的形式”。
五、與法律關系元形式相關的法律術語之闡釋
每一種法律關系的元形式包含兩個基本的法律概念，四種法律關系的元形式則涉及八個基本的法律概念，這八個基本的法律概念之間存在著相互對應的相反關系、關聯關系和矛盾關系（注：法律上的相反關系和關聯關系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關系是什么含義呢？讓我們舉例說明，例如（狹義）權利與自由之間的矛盾關系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權利，就意味著乙沒有自由，即“一方有（狹義）權利，另一方就沒有自由”，也就是說，這兩個概念不可能共存于一個法律關系的元形式之中，這就是（狹義）權利與自由之間的矛盾關系。），如下列圖式所示：[注釋]
法律上的相反關系
權利
無權利
無義務（自由） 義務
權力
無權力
無責任（豁免） 責任
法律上的關聯關系
權利
義務
無義務（自由） 無權利
權利
責任
無責任（豁免） 無權力
法律上的矛盾關系
權利 無義務（自由）
義務 無權利
權力 無責任（豁免）
責任 無權力
下面，我們對八個基本的法律概念及其法律術語作具體闡釋。
權利——義務
這里的權利概念是狹義的權利概念，而在一般的法學文獻中，“權利”是一個大籮筐般的詞語，其內涵繁多，歧義叢生。除狹義的權利概念外，本文所謂的權力、自由和豁免等概念也均有權利一詞的指向范圍之中。
所以，關于“權利”一詞在法學話語中的使用，我們可以作這樣的總結：狹義上的權利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當性；而廣義上的權利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權利概念，也包括本文前面所界定的權力、無義務（自由）和無責任（豁免）三個概念。
狹義的權利概念本質上是一種十分抽象的理念，是一種無形的規范關系，令人難以直觀把握，但在實踐中，它往往通過擁有（狹義）權利的一方法律主體的請求行為表現出來，所以，在法學史上，法學家通過“請求”這一形象的概念來把握（狹義）的權利概念。例如，在英美法系，法學家用“claim”一詞來表示狹義的權利概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權”（Anspruch）的概念來表示狹義的權利概念。但是，嚴格說來，用一個形象的行為來演示一個純粹理念上的規范關系是一種不嚴謹的做法。
無權利——無義務（自由）
這里的自由概念與我人的日常意識所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對義務的否定，它是指在一方法律主體（甲）無權利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關系，而是一種復合性的法律關系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時還包含狹義的權利概念，例如，在我們的日常意識中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無權利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權利要求他人或政府不干預其遷徙自由，即他人或政府有義務不干預公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權利要求他人或政府積極協助其自由遷徙，即他人或政府有義務積極協助其自由遷徙的含義。在現實生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請求他人不干預”以及“請求他人積極協助”的概念，那么，它是形同虛設，無實際意義，但是，我們不能因此而否認本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨立的法律關系。
所以，關于“自由”一詞在法學話語中的使用，我們也可以做這樣的總結：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無權利”相關聯的、與“義務”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們日常意識所理解的自由概念。
在英美法系，一些法學家如霍菲爾德用“privilege”來表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我們的日常意識所理解的自由概念。
權力——責任
法學家對權力概念的發現是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將權力（power）概念從權利（right）概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權力可以是公法性質的，即公權力，也可以是私法性質的，即私權力。
公權力與私權力都可作進一步的分類。在公法中，如果實施權力是一種義務，那么這種權力就是職權（ministrialpower），如是實施權力是一種自由，那么，這種權力就是裁量權（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權和裁量權概念就不是純粹的權力形式了，而是復合性的法律概念，因為它們中摻入了其它元形式如義務和自由。在私法中，決定他人法律關系的權力通常稱為authority，而決定自己的法律關系的權力通常稱為capacity.
值得注意的是，在當前的許多法學論文中，強制力被視為“權力”特別是“公權力”的本質特征，這是一個歧途，而且是一個巨大的歧途，然而在這個歧途中卻擠滿了法學學者。這一歧途之“歧”就在于：它將對權力這一法律概念的分析引到社會學的路途上了，卻拋棄了法學自身的方法，即規范分析的方法，將一種法學上的規范關系變為一種社會學上的事實關系，實在有“張冠李戴”之嫌，因為規范關系純粹是理念世界中的關系，不摻雜絲毫強制力的成分。
本文中責任概念與一般的漢語法學文獻中的責任概念的差異就更大了，在后者，所謂責任是指違反了既定的法律規范后所導致的法律上的不利。而在本文中，責任則是指一法律主體的法律關系的設定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關系。
無權力——無責任（豁免）
這里的豁免概念與國際法上的豁免概念如“國家及其財產豁免權”不盡相同，后者主要是指“法律規定的例外”，這種“例外”可以是義務上的例外，免于某種義務，當然，也可以是責任上的例外，免于某種責任，即無責任，但是它決不僅僅是指“無責任”狀態。[注釋]
六、權利[注釋]的元形式：一種基于法律關系元形式理論的分析
由于權利概念在法學中的極端重要性，對權利概念的分析特別是對權利的基本類型的區分是法學的一項基礎工作，以上本文關系法律關系的元形式的分析也為權利概念類型化奠定了基礎。[注釋]
上文已經指出，每一種法律關系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負擔兩上方面，法律關系中的一方法律主體承擔法律利益，另一方法律主體承擔法律負擔，而所謂法律利益就是（廣義的）權利的概念，因此，每一種法律利益實質上就是一種（廣義）權利的類型，所以，相對于法律關系的四種元形式，（廣義）權利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權利的四種基本類型的區分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式四種基本類型的區分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式而不是內容為標準的，所以，以下本文也將（廣義）權利的基本類型稱為元形式。如下：
相對于法律關系元形式之一即（狹義）權利——義務關系，（廣義）權利元形式之一就是（狹義）的權利。
相對于法律關系元形式之二即無權利——無義務（自由）關系，（廣義）權利元形式之二就是自由（無義務）。
相對于法律關系元形式之三即權力——責任關系，（廣義）權利元形式之三就是權力。
相對于法律關系元形式之四即無權力——無責任（豁免）關系，（廣義）權利元形式之四就是豁免（無責任）。
在權利概念的分析史上，以上四種權利類型并不是在一夜之間就被人們認清的，而是經過數代法學家立足于經驗材料的細致分析后而達致的。早在三個世紀前，霍布斯在批評科克（EdwardCoke）時就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書中也區分了claim和liberty兩個概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區分，這實際上都是本文以上所說的（狹義）權利與自由的區別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區分了（狹義）權利與權力的概念，1878年Thon在《法律規范與主觀的權利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書中區分了Anspruch請求權（相當于狹義權利）、Genuss享益權（相當于自由）和Befugung權力三個概念，1883年Bierling區分了Anspruch請求權、Durfen可為權和Konnen能為權三種權利形式，1902年薩爾蒙德區分了claim、liberty、power三種權利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學家霍菲爾德做了一個集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權利分析的完整體系，他的論文已成為美國法學院的學生學習法律分析方法的入門教材，而法學院圖書館中那些汗牛充棟的有關法律權利的論文與著作，幾乎沒有不提及霍菲爾德這個名字的，霍菲爾德似乎已經成為人們認識法律權利的路途上的一座繞不過去的橋梁。
下面，我們繼續思考了一個問題。以長于思辯為特色的德國民法理論將權利按所謂“法律上的力”也區分為四種類型，即請求權、支配權、形成權、抗辯權。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個問題，在我們今后將法律關系元形式的方法引入民法研究時，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡要的比較分析。
1.請求權（Anspruchrechte）與（狹義的）權利概念
請求權的概念是德國法學家溫德夏特創制的，上面已經指出，請求權與（狹義的）權利概念的內涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權利。但是，民法學上的所謂“請求權與其基礎權利關系”理論使問題變得復雜了。這一理論說明，請求權的概念主要側重于它是因原權利受侵犯而生的一種救濟性的權利。[注釋]而不是側重于它是一種獨立的權利元形式，盡管“請求”二字形象地標示著它是一種獨特的權利形式。所以，請求權的概念不能與本文所界定的狹義的權利概念畫等號，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號。
在使用請求權的概念時，“請求權”這三個字還令人常常將請求權概念幻覺為：如果某人有請求權就是意味他有實施“請求”這一行為的權利，從而將“請求權”與“請求的自由”兩個概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請求權，但不能據此否認他的“請求的自由”。這一問題在訴訟法的理論上就表現為勝訴權與訴權的關系問題，在訴訟法上“不具有勝訴權”并不意味“不具有訴權”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。
2.支配權（Herrschaftsrechte）與自由的概念
1.債的概念
我國《民法通則》第84條第l款規定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系”。
據此，債是特定民事主體之間以債權和債務為內容的法律關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。
2.債的特征
債作為一種法律關系，具有以下幾個特征：
(1)債的主體是特定的
債是發生于特定當事人之間的民事法律關系，即債權人和債務人都是特定的。債是一種相對法律關系，不同于物權關系、人身權關系、知識產權關系等絕對法律關系。
(2)債的客體是給付
債是以給付為客體的民事法律關系，給付亦即債務人應為的特定行為，包括作為和不作為。而給付又是與一定的財務、智力成果或者勞務相聯系，但財務、智力成果、勞務等只是給付對象或給付標的。債的客體的這一特征，使債的關系有別于物權關系、知識產權關系。
(3)債的內容是債權人請求債務人為給付行為
債作為一種特定當事人之間的法律關系，其內容表現為當事人間得請求為特定行為，即債權人有權請求債務人為一定行為或不為一定行為。例如，請求給付金錢、提供勞務、交付貨物、轉移權利等。因而，債以請求債務人給付為內容。
關鍵詞：火災調查；行政法律關系；刑事法律關系；民事法律關系
火災調查法律關系作為法律領域的基本概念，既是我們理解火災調查中各種法律關系的重要視窗，也是我們分析其中各種法律問題的重要工具。隨著經濟的不斷發展，火災原因越發復雜。這使得火災調查法律關系不再是單一的行政法律關系，根據火災的性質，往往還會涉及刑事與民事法律關系的問題。同時，現有火災調查中的法律關系分析方法比較單一，導致調查主體在不同性質的案件中對自身角色轉化把握不明確，進而影響所適用的法律，給火災調查工作帶來了一系列的問題。因此，為了保障當事人合法權益，急需理清火災調查法律關系，為火災調查工作提供便利的條件。
一 火災調查法律關系的概念
要探討火災調查法律關系，首先要明確火災調查的定義。火災調查，是指公安機關消防機構的調查人員依照《消防法》、《火災事故調查規定》等法律法規的規定，通過調查詢問、現場勘驗、技術鑒定等工作，分析認定火災原因和火災責任，對火災事故進行依法處理的過程。在《火災事故調查規定》第5條第1款中規定了火災調查的管轄范圍：火災事故調查由縣級以上人民政府公安機關主管，并由本級公安機關消防機構實施；尚未設立公安機關消防機構的，由縣級人民政府公安機關實施。由此可知，火災調查的法律性質是專屬于公安機關消防機構的一種行政專屬管轄權，其中所涉及的法律關系為行政主體與行政相對人之間的行政法律關系。火災調查法律關系的形成，與其他法律關系一樣，都是法規制和調整社會生活的結果。但相對于其他法律關系而言，火災調查法律關系更為復雜，其中不僅有行政執法活動，還可能會涉及刑事司法活動，需要進行民事賠償和民事糾紛的，又會產生民事法律關系的內容。
因此，筆者認為，火災調查法律關系是公安機關消防機構依法對火災進行調查時所形成和衍生的各種法律關系的集合，并不是單一存在的。它既具有一般法律關系的特征，同時又有其自身的特點，下面筆者將對火災調查法律關系的特征進行闡述。
二 火災調查法律關系的特征
從邏輯上講，任何一種法律關系都包括法律關系的主體，客體和內容三個構成要素。火災調查法律關系也同樣如此，其主體是參與火災調查工作的調查機關，火災事故當事人等與火災有直接利害關系的人；火災調查法律關系的內容根據其法律依據不同分為行政權利義務關系和刑事權利義務關系；客體是主體的權利義務指向的對象，即火災原因以及與火災有關的事項。火災調查法律關系與其他法律關系一樣，都是法律規范在調整人們行為過程中形成的權利義務關系。他們的共同特征主要體現在三個方面，下面筆者將詳細進行闡述。
（一）兩者都是一種意志關系，屬上層建筑范疇。
火災調查法律關系與其他法律關系一樣，都是一種特殊的社會關系，它反應了統治階級的意志。而在我國，統治階級為廣大人民群眾，因而，二者都是在廣大人民群眾領導下的意志關系。這里所講的意志是指國家的意志和行為人的意志，即法律關系是反映統治者意志和行為人意志而形成的關系，不屬經濟基礎范疇。在我國，統治者是人民，因而，火災調查法律關系同其他法律關系一樣都是反映人民群眾的意志。
（二）兩者都是由法律調整和規范的社會關系。
所有法律關系的產生、變更和消滅，均是以得到法律認可為前提的，因而法律規范是法律關系存在的前提條件，如果沒有相應的規范，自然就不會產生相應的法律關系。在火災調查法律關系中同樣是由一法律所規范和調整的，它產生于《消防法》。火災調查法律關系的主體依據消防法處理火災事故，同時，火災肇事人及火災嫌疑人等主體也依據《消防法》等一系列消防法律規范參與到法律關系系中。因而，它同其他法律關系一樣，是由法律調整和規范的社會關系。
（三）兩者都是以權利義務為內容的社會關系。
法律規定和調整人們的行為是通過界定行為人的權利義務得以實現的，因而，沒有權利義務的法律關系是不存在的。在火災調查法律關系中，同樣是以權利義務為內容。其權利主要指火災調查人員在處理案件的過程中不受其他因素干擾的權利，火災嫌疑人、肇事人的知情權以及人身權不受侵害等。同時，火災調查人員及火災嫌疑人、肇事人同樣要履行相對應的義務，如調查人員如實辦案的義務、火災肇事人如實告知案情的義務等。因而，火災調查法律關系同其他法律關系一樣，都是以權利義務為內容的社會關系。
由此可知，火災調查法律關系同其他法律關系一樣，均具有法律關系的一般特征。它產生及受調整于《消防法》等一系列法律法規，以權利義務關系為內容，反映了統治階級的意志。但是，火災調查工作作為一項專業性、技術性較強的工作，與其他法律關系相比，又有其自身的特點，主要體現在其指向性強、存在多樣性以及調查主體的中立性三個方面。下面筆者將重點進行討論。
（一）火災調查法律關系具有很強的指向性。
火災調查法律關系是依據《消防法》、《火災事故調查規定》等一系列消防法律法規建立的一種社會關系。因而，消防法律法規是火災調查法律關系產生的前提，調查人員依據消防法律規范的具體要求行使權利、履行義務，并在此過程中與被調查對象產生特定法律上的聯系。在此意義上來說，火災調查法律關系是一種調查人員與被調查對象之間的合法關系，只針對于火災類案件，具有較強的指向性。
（二）火災調查法律關系具有多樣性。
一方面，火災調查法律關系的調整范圍更廣，既可能涉及公法法律關系也可能會涉及私法法律關系的問題。火災調查法律關系包含行政法律關系的內容，其歸屬主體是人民，行使主體是公安機關消防機構。因而，火災調查權本身是一種公權力，是調查機關基于特定法律規范產生的，由調查機關代表國家擁有和行使的特定權力。同時，火災調查法律關系在特定案件中可能會包含刑事法律關系的內容，在《火災事故調查規定》第41條第1款中規定：公安機關消防機構在火災事故調查過程中對涉嫌失火罪、消防責任事故罪的，按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》立案偵查，涉嫌其他犯罪的，及時移送有關主管部門辦理。此外，對涉嫌放火罪的，火災調查人員有協助偵破案件的義務，同樣要涉及刑事法律關系。因此，對于刑事類火災事故，火災調查工作將變為一種刑事行為，調查人員的身份也因此轉變，從司法行為的角度，火災調查法律關系也是一種公法法律關系。而由于火災案件的特殊性，火災調查法律關系往往還會涉及私法領域的范疇。在調查過程中，當涉及到被害人與侵權人的賠償問題時，調查機關作為侵權證據的唯一掌握者，就不可避免的參與到民事的私法法律關系中，充當證人的角色。所以，相對于其他單一法律關系而言，火災調查法律關系既涉及公法法律關系也涉及私法法律關系。
另一方面，由于火災調查法律關系的調整范圍既涉及公法法律關系也涉及私法法律關系，就使得其強制程度隨案件性質的變化而變化。不論是行政、刑事還是民事法律關系，都是由法律調整或創設的，均需要國家強制力保證實施。具體到火災調查法律關系中，刑事方面的內容強制程度最高，其目的是懲治和打擊犯罪，行政方面的內容次之，目的是為了打擊違法行為，民事方面內容的強制程度最低。這也使得在火災調查法律關系中，會出現同一種法律關系有不同強制程度的差別。
（三）火災調查法律關系具有中立性。
由于火災調查權專屬于公安機關消防機構，調查結果的準確與否將直接影響人民群眾的切身利益以及執法機關在群眾心中的形象。這就要求調查人員在調查過程中，要持中立的態度，要做到不偏不倚、秉公處理。在行政與刑事方面，調查人員以辦案人員的身份參與到火災事故中，代表國家行使權力；在民事方面，調查人員以證據持有者的身份參與到火災民事侵權糾紛中。因此，火災調查法律關系具有中立性的特點。
三 火災調查法律關系的分類
由于火災案件的多樣性，火災調查法律關系的分類有很多種，相對于其他法律關系而言，其分類依據和方法也有所不同，筆者認為可以從其調整的權利義務不同、主體身份地位不同以及在不同案件中的作用不同三個方面進行分類。下面筆者將詳細進行探討。
（一）依據調整的權利義務不同，分為行政、刑事、民事法律關系三種。
火災調查中的行政法律關系方面的內容是由行政法律規范調整的，適用于一般的調查行為；刑事法律關系方面的內容由刑事法律規范調整，適用于特殊的火災案件，具體到火災調查工作中，主要指失火案和消防責任事故案，有時也適用于某些放火類刑事案件；民事法律關系方面的內容由民事法律規范所調整，適用于涉及民事賠償糾紛的火災案件。這樣分類的意義在于，能夠使調查人員更好的理清在火災調查過程中應當適用的法律，從而更加高效的辦理火災案件。
（二）依據主體的身份、地位不同，分為平等主體間法律關系與不平等主體間法律關系。
不平等主體間法律關系是指在不平等法律主體之間所建立的權力服從關系，平等主體間法律關系是指平等主體之間的權利義務關系。在一般法律關系中，主體地位較為單一，如在行政法律關系與刑事法律關系中，只調整不平等主體之間的權利義務關系，在民事法律關系中，只調整平等主體之間的權利義務關系。而在火災調查法律關系中，主體之間的地位會隨著案件性質發生變化。調查主體在一般火災案件中代表國家行使行政調查權，在涉嫌失火罪與消防責任事故罪的火災案件中行使司法偵查權，使得法律主體處于不平等的地位，具有管理與被管理、命令與服從、監督與被監督等諸方面的差別。而火災往往會涉及賠償糾紛，此時調查人員的身份就由國家權力的承擔者變為侵權證據的持有者，法律主體的地位隨之變為平等主體。因而，火災調查法律關系可分為平等主體間的法律關系與不平等主體間的法律關系。這樣分類的意義在于，能夠使調查人員在辦理火災案件的過程中，找準自己身份定位，把握由身份轉變所產生的權利義務關系的轉變。
（三）依據火災調查法律關系在不同案件中的作用不同，分為第一性法律關系與第二性法律關系。
第一性法律關系是指法律規范發揮其指引作用的過程中，在火災調查主體的合法行為基礎上，依法建立的不依賴其他法律關系而獨立存在的法律關系。例如在火災調查過程中，調查人員依據法律的規定調查火災事故而與當事人之間形成的法律關系。第二性法律關系是在第一性法律關系受到干擾、破壞的情況下對第一性法律關系起補救、保護作用的法律關系，如調查過程中所產生的侵權賠償法律關系等。這樣分類的意義在于說明法律，即火災調查過程中權利義務實現的不同機制和過程。
由此可見，火災調查法律關系中的概念、特征以及分類相互聯系。它不是單一存在的，而是一個涉及多種法律關系領域的集合體。這也使得火災調查法律關系產生了指向性、多樣性以及中立性的特點，并由此產生了不同方式的分類。火災調查法律關系的概念是基礎，特征和分類是補充。同時，特征和分類又相互依存。根據火災事故的性質，調查人員應當熟練掌握其中涉及的不同法律關系，理清由案件性質不同所產生的法律依據、執法理念、價值追求的變化。只有這樣才能夠應對復雜的現代火災，最大限度的保障當事人的合法權益，使火災調查工作邁上新臺階。
參考文獻
[1] 蔣玲.開展國外火災調查體系和機制研究的探討[J].消防技術與產品信息，2007.8
[2] 胡建國.火災調查[M].北京：群眾出版社，2007.8
[3] 張文顯.法理學. [M].北京：高等教育出版社，2007.2（2008重印）
[4] 張正釗，胡錦光.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2009
[5] 王作富.刑法[M]. 北京：中國人民大學出版社，2007
[6] 張輝.火災刑事偵查學[M]. 武警學院試用教材，2006.3
[7] 王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2008
（一）行政第三人產生的背景。20世紀以后，行政權開始以積極的態度涉足公民的私生活領域，發揮給付職能，與此相適應，現代行政法認為：1.國家介入私生活領域，就應當以同等的態度對待行政相對人和行政第三人，使第三人也有權利要求政府盡妥善而周全的保護義務。2.從前被認為是反射利益的事項，現在盡量解釋為法律保護的利益。這是現代行政法在反射利益論上的一個重大發展，使行政權深入到公民的個人生活中予以照顧，而不再從公益的反射中體現公民的利益。第三人權利保護開始被重視且逐步擴展，第三人作為獨立權利主體不再被冷落，登上了歷史的舞臺，活躍于行政法律關系中。
（二）行政第三人的特征。從權利與權力的對峙性角度來講，行政相對人與行政第三人均屬于權利主體的范疇，與權力主體相對應；從權利與權力的本源性角度來講，權利與權力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨立的權利主體，行政第三人既不從屬于行政相對人也不從屬于行政主體，有其獨立的利益、價值取向與權利保護要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權益，與具體行政行為有法律上的利害關系，法律規定對其合法權益保護的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨立的權利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實質侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對相對人發生影響，同時也對第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴格依法律規定而產生。第三人是從反射利益向法律保護利益的轉變過程中而產生的，但反射利益不可能全部轉化為第三人的直接權利，因為政府尚需要保留對社會公共利益進行靈活保護的權力。所以行政第三人的權利必須嚴格規定在法律范圍之中。
（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權利值得法律保護，但方文認為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點：首先，這不符合法律關系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應從法律關系角度入手，這一點無須置疑，正因為從行政法律關系角度理解，才出現了三邊關系乃至多邊關系的現象。多邊法律關系是指有三個以上主體參加并相對的法律關系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關系，但由于法律關系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實際操作中不能分解。行政法律關系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權利、承擔義務，成為同一法律關系的主體。其次，用暗指相對人來表達行政第三人的概念，不利于對其保護。因為這樣僅表明其與行政主體的相對關系，未將其置于三邊乃至多邊法律關系中，在對第三人的保護中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認。在英美法系國家，美國有直接利害關系人和間接利害關系人之稱，但他們同處于一個行政法律關系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關系中。由于我國沒有直接利害關系人概念的傳統稱呼，所以無法對應使用間接利害關系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權益的人叫做第三人順理成章。
【內容提要】從行政法亦應關注公民權利這一角度出發，提出行政第三人的概念，并從時代背景、法學基礎理論、行政法基礎理論、民法保護的局限性四個方面入手，論證了我國行政第三人權利保護的必要性和可能性，最后具體論述了行政第三人權利保護的途徑。
一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理
民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為，民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系，就像民事法律關系一樣，其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響，將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位，在民事訴訟程序中，當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系，他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點；并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為，“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系，既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時，劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認為，囿于我國傳統的法律關系概念的局限，這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。
二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突
（一）傳統理論視角：審判權轉化為訴訟權利義務
現有民事訴訟理論認為，訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念，以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而，筆者對此不解的是，法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系，法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么，公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中，或者說是如何轉化為權利義務關系的呢？傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看，人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利；從權利義務上來說，一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系，這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然，劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為，之所以會出現解釋不清的狀況，是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢？對此，張衛平教授也曾認為，人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異，因此，法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系，很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務，但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎？審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如，在民事訴訟中，當事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中，權力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。
（二）將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架
對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析，筆者認為，與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務，不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中，也并非筆者的首創，英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類：權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系，實在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外，權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同。“權利的對立面是義務，權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利，關系較為復雜。”審判權在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權，具體包括管轄權、審理權（程序控制權、詢問權、釋明權等）、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系，將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系，諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等；權力與義務關系，諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊，這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象，同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當事人的訴訟權利主張，不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中，當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中，有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務，讓權利與權利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是，司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外，或者干脆異化為行政權。
三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系
現有民事訴訟理論都承認，其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體，但對于他們之間是否存在法律關系，大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人，具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員，廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為，其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的，同樣也要受到民事訴訟法的調整，理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看，各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約，即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性，如存在矛盾，法院即可通過質證程序排除假證，對這一訴訟參與人加以相應的處罰；各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持，使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化，從而相互影響。例如，在間接證據鏈條中，證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中，證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑，鑒定人證明（專家證言）其確實為遺囑人親書，此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人（僅當委托人為律師時）與證人之間的調查取證權利義務，委托人的轉委托法律關系等。因此，其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系，彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構，共同推進訴訟活動的進行。當然，我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系，他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系，是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系。基于此，筆者以為，應當引入訴訟協助法律關系這一概念，具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理
民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為,民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系,就像民事法律關系一樣,其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響,將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位,在民事訴訟程序中,當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系,他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破,他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點;并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為,“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系,既調整審判法律關系,也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系,而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時,劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果,在民事訴訟程序中二者的地位是并重的,不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此,筆者認為,囿于我國傳統的法律關系概念的局限,這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。
二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突
(一)傳統理論視角:審判權轉化為訴訟權利義務
現有民事訴訟理論認為,訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念,以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而,筆者對此不解的是,法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系,法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么,公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中,或者說是如何轉化為權利義務關系的呢?傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的,大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過,“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看,人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利;從權利義務上來說,一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系,這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然,劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為,之所以會出現解釋不清的狀況,是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域,是否有違民事訴訟法的公法性特征,能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢?對此,張衛平教授也曾認為,人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異,因此,法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系,很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務,但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎?審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎?答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素,無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如,在民事訴訟中,當事人的起訴、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中,權力的存在是不言而喻的,這也是公法的基本特征。
(二)將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架
對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析,筆者認為,與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務,不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中,也并非筆者的首創,英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類:權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系,實在是理論視野的狹隘所致,這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外,權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同。“權利的對立面是義務,權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利,關系較為復雜。”審判權在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權,具體包括管轄權、審理權(程序控制權、詢問權、釋明權等)、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系,將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系,諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等;權力與義務關系,諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使起訴權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊,這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象,同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面對當事人的訴訟權利主張,不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中,當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中,有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務,讓權利與權利制衡,這是十分有害的,也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是,司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外,或者干脆異化為行政權。
三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系
現有民事訴訟理論都承認,其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體,但對于他們之間是否存在法律關系,大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人,具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員,廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為,其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的,同樣也要受到民事訴訟法的調整,理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看,各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約,即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性,如存在矛盾,法院即可通過質證程序排除假證,對這一訴訟參與人加以相應的處罰;各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持,使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化,從而相互影響。例如,在間接證據鏈條中,證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中,證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑,鑒定人證明(專家證言)其確實為遺囑人親書,此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人(僅當委托人為律師時)與證人之間的調查取證權利義務,委托人的轉委托法律關系等。因此,其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系,彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構,共同推進訴訟活動的進行。當然,我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系,他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系,是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系。基于此,筆者以為,應當引入訴訟協助法律關系這一概念,具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
