時間：2023-03-27 16:46:26
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關鍵詞：工傷，認定，司法審查
近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動行政部門作出的工傷認定不服的案件。及時深入地總結、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發揮行政審判工作的職能作用，監督支持勞動行政部門的依法行政，保障勞動者的合法權益，維護社會穩定均將起到積極作用。
一、工傷案件認定及司法審查的法律原則
《憲法》明確規定，國家通過各種途徑，加強勞動保護，《勞動法》將“保護勞動者的合法權益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險條例》也處處顯現出立法者對勞動者權益的保護傾向，這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關系中的不同地位賦予了他們不對等的權利義務，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益。筆者認為，立法者將對弱勢群體的保護理念體現在了其制定的法律和法規的條文當中。而作為執法者，是不應帶有任何傾向性的。執法者所應遵守的首要的法律原則應是嚴格依法辦事。在嚴格執行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實踐，并使其價值真正得以實現。但作為成文法國家，我們所依據的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執法者，亦不是僅基于保護弱者或勞動者的利益進行判斷，而是應當結合有關工傷保護的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價值來進行認定。
二、關于勞動關系的認定
是否存在勞動關系是認定工傷的基礎。依據《勞動法》第16條的規定①，勞動合同應是認定存在勞動關系的最明顯標志。但在實踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現象非常普遍，在鄉鎮企業、私營企業、個體經濟組織內尤為突出。1995年勞動部正式頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實勞動關系”概念，指出中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實上已成為企業、個體經濟組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認定形成勞動關系。關于勞動關系，目前理論界尚未形成一個明確、統一的概念，造成了實踐中對這一關系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關系應是一種相對穩定、規范的用工關系，勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領取報酬。以下就實踐中經常遇到的有關勞動關系和勞務關系以及勞動關系和承包關系的有關問題，談一下自己的看法：
（一）勞動關系與勞務關系的界定
勞動關系和勞務關系界定的現實意義在于，前者適用“無過錯責任”原則，只要認定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯，雇主須對工傷事故承擔全部賠償責任。后者適用民事侵權的過錯責任原則，須證明責任人有過錯，才能承擔民事賠償責任。即勞動者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權行為所致，該風險就只能自負。關于勞動關系和勞務關系，可從以下幾個方面進行界定。
1、根據主體雙方是否需符合法律規定進行界定
勞動關系的主體包括用人單位和勞動者。用人單位，依據《工傷保險條例》的規定應包括中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業執照的各種經濟組織和經營單位，均是勞動關系的適格主體。未依法登記的非企業或非個體經濟組織，如農村松散性建筑隊、農村承包經營戶，不能認定為勞動關系主體。而勞動者應年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動關系。若在工作中受傷，亦不能認定為工傷。《工傷保險條例》從保護這部分勞動者的角度考慮，制定特別規定，該類情形不能認定為工傷，但傷者所在單位應給予傷者一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。而勞務關系則對主體無禁止性規定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進行登記的主體，可以是企、事業單位或其他組織，也可以是個人。對提供勞務的一方亦無年齡等相關限定。
2、根據是否形成規范的用工關系進行界定
所謂規范的用工關系，一是體現在關系雙方建立的是一種相對穩定的、長期的合同關系，勞動者提供勞務的過程要接受用工單位的監督、管理，用工單位應定期給付報酬，即雙方存在一種支配、控制關系。二是規范的用工關系，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預期的勞動成果，用工單位均應給付勞動報酬。而勞務合同關系是受民法、合同法調整的一類民事法律關系，它不受《勞動法》的調整。一般具有臨時性的特點，勞動者一次性提供勞動成果，用工方一次性結算勞動報酬。在勞務關系中注重的是勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報酬。
（二）關于勞動關系與承包關系
企業承包有內部承包和外部承包之分，所謂內部承包，即企業將部分工作承包給企業自己的職工，內部承包實際是企業的一種管理行為，對該職工的行為應認定是代表企業行使的職務行為。由此，對該職工自行招用的人員應認定與企業間存在勞動關系。外部承包中勞動關系的認定則應區別不同情況。如果承包方是進行了工商登記具備經營資格的獨立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業形成勞動關系，與發包方無勞動關系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發包企業間是承包關系，與其所招用人員間是勞務關系，即承包方及其招用人員與發包企業間不存在勞動關系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質才可以承攬和施工的，但有些具備資質的企業如建安公司會將其承包的部分工程非法轉包給沒有資質和經營資格的農村閑散包工隊，這些包工隊并無建筑施工資質，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質量負責。基于此，筆者認為，從嚴格責任的角度，完全可以認定包工隊人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊的人員與建安公司間存在勞動關系。
以下有關勞動關系的二個案例，也是目前存在于建筑行業中的較為普遍的二類情形。
案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數量、質量與其結算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認為自己是在為建筑公司加工空心磚時受的傷，請求勞動行政部門認定其受傷是工傷。勞動行政部門認為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關系，故不能認定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經濟合同關系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應是一種勞務合同關系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關系，勞動部門的認定是正確的。
案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進行施工。雙方口頭約定，公司提供設備、材料及負責工程驗收，驗收合格，支付蔣某人工費30000元。蔣某一般在農閑時帶領幾個人做些水暖安裝活，并無營業執照及施工資質證。口頭合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現場用電鉆鉆角鐵時被電擊傷，經搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動局申請工傷認定，該局認定宋某與建安公司間形成了事實上的勞動關系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認定不服，向復議機關申請復議，經復議，復議機關認為縣勞動局認定宋某與建安公司間存在勞動關系證據不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認定。蔣某即以復議機關為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關系，而蔣某與宋某間是勞務合同關系。但依據《建筑法》第十三條的規定，從事建筑活動的建筑施工企業，只有在取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。而建安公司將部分工程轉包給既無營業執照又未取得資質證書的蔣某的行為，應認定屬非法轉包。蔣某在對該工程進行施工時，其對外應是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質量負責。同時《建筑法》第四十五條也明文規定：施工現場安全由建筑企業負責。故從維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展的角度，該類案件的風險責任應由建安公司承擔，應認定宋某等人與建安公司間的關系是一種用工關系，即雙方存在勞動關系。
三、對工傷認定案件中自由裁量權的司法審查
所謂行政自由裁量權，就是法律、法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力。即行政自由裁量權是一種在一定范圍內根據一定原則可以自由行使的權力。
關于自由裁量權的產生筆者認為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規范當時相應社會生活的一切方面，更不能規范其未來將要發生的變化。2是法律語言表達的局限性。法律語言是法律的載體和表達形式。但作為語言它自身存在的局限性導致了一些法律在對具體的權利義務的表達上的障礙。如《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（一）項“在緊急情況下”，第（四）項“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險條例》中亦有“工作時間前后”的表述，那么這個時間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時間”、“工作場所”，實踐中都會有不同的認識。
筆者受理過這樣一個案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關系，第三人在工作時間、工作地點突發腦溢血，經第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出了工傷認定，認為第三人已50歲，發病時站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認定工作緊張的條件，依據《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規定，認定李某為工傷①。原告到法院后，當時形成二種意見：第一種意見認為第三人切割瓷磚的工作并不能構成工作緊張，且腦溢血這種病隨時有發作的可能，與工作情形無必然聯系；第二種意見認為，被告認定的“工作緊張”，有其事實和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應尊重行政機關的這種自由裁量。
筆者同意第二種意見。本案勞動行政機關認定第三人的這種工作狀況能構成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認定，其中不乏自由裁量權的行使。對自由裁量權應如何進行司法審查呢？筆者認為把握好審查的“度”非常關鍵。對自由裁量權的合法性的審查，其“度”必強。應嚴格審查行政機關是否按照有關法律法規的授權行使職權，是否超越法律法規授予的裁量權限等，對違法的自由裁量行為應依法予以撤銷；而對自由裁量權的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認為不適當不合理，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應依法予以撤銷或改變。即：一是有證據證明，行政機關實施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據證明，其實施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴重過失，或顯系缺乏合理性。
四、工傷認定案件的司法審查程度和處理方式
對工傷認定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機關作出的工傷認定決定書。司法審查的重點就是該決定書認定事實的證據是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點就證據的審查提幾點自己的看法。
1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據不足的”。“主要證據”是指行政機關認定事實必不可少的證據。行政機關認定事實除了主要證據外，通常還有其他一些次要證據。主要證據不足，將使事實認定不成立，而次要證據缺少則不會影響案件基本事實。具體到工傷認定案件，主要證據應包括，認定雙方具有勞動關系的證據，醫療機構的診斷書，企業的工傷報告或勞動行政部門的調查記錄。有這樣一個案例②，某勞動部門僅依據當事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認定了申請人受傷害的事實，并作出了認定為工傷的決定。該認定行為顯然就缺乏了“醫療機構的診斷書”這一主要證據。
2、審查“主要證據”是否充分無須通過重新查證認定事實。從理論上講，通過看諸法定事實要件是否都有相應的充分證據證實來判斷主要證據是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據充分，嚴格遵守了程序規則，并且無嫌疑的情況下，即使這些證據材料如果由法官認定可能得出不同的結論，法院也不應撤銷行政機關的事實認定。
3、關于對主要證據“充分”的審查。審查應包括證據的證據資格和證明力。關于證據資格和證明力的審查，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中做了較詳細的規定。在這里，筆者重點就審查行政機關在作出認定時是否考慮了反證問題談一下看法。在進行工傷認定過程中，行政機關應聽取利害關系人陳述、申辯，調取正反兩方面的證據，在對正反兩方面證據進行綜合考慮的基礎上認定事實。對于行政機關未給相對人申辯和提出反證的機會的，應認定行政行為程序違法；對行政機關已有反證但未予考慮的，則應認定行政機關對事實和證據的認定有瑕疵；對行政機關在事實認定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認為反證和行政機關的證據是勢均力敵的，也應維持行政機關的事實認定。
我們接觸過這樣一個案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風扇。孫某因感覺風扇正對著他吹不舒服，就想將風扇調一下角度。在搬動風扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾。縣勞動局在作工傷認定時，采信了橡膠廠提供的該風扇的照片，照片上的風扇四周有防護欄且掛有警示標志。而孫某向法院提交的數份證人證言均證實，事故發生時，該風扇無任何防護措施和警示標志。但縣勞動局的證據中并無這方面的反證，故應認定其作出的工傷認定程序違法。
關于工傷認定案件的裁決，依據《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規定應作維持或撤銷判決。那么依據該條第（二）項的規定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認定案件在判決撤銷勞動部門作出的工傷認定決定書的同時，是否必須判決重作呢。筆者認為，不必同時判決重作。法院撤銷的是勞動部門作出的工傷認定決定書，該判決一旦作出，意味著勞動部門對該工傷的認定程序返回到了申請階段，勞動部門當然應重新調查、搜集證據，重新作出工傷認定。實踐中發現，一是有些勞動部門會以法院沒有判決重作為由而不再做工傷認定；二是有些勞動部門要求相對人必須重新寫出工傷認定申請，否則不予認定。
各區縣黨委、政府，對檔案工作的重視程度逐漸增強，不斷加大投入，將檔案館庫建設納入地區發展規劃，檔案事業專項經費列入同級財政預算并逐年遞增；市屬單位的領導，為檔案工作解決工作用房，配備必需的設施設備，有效地保障了區縣檔案局館和市屬單位檔案工作的順利開展。
二、形式多樣，積極開展《處分規定》的宣傳教育工作
各區縣檔案局（館）和市屬單位采取召開會議、組織培訓、舉辦專題講座、制發或轉發文件、發放宣傳材料或宣傳視頻、張貼宣傳掛圖以及利用各種媒體和平臺等不同形式，在本地區、本單位、本系統開展《處分規定》的宣傳教育工作，使公職人員貫徹落實《處分規定》的意識全面增強。部分區縣檔案局要求所屬各單位把對《處分規定》的學習列入領導議事日程，并作為干部普法學習的重要內容之一；部分市屬單位將《處分規定》的內容及相關文件電子版，加載到單位內網上供大家學習，為每一位同志能夠及時學習、貫徹《處分規定》精神創造了條件。
三、采取措施，依法提高檔案管理工作水平
（一）各區縣檔案局圍繞《處分規定》及時開展檔案行政執法檢查
各區縣檔案局圍繞《處分規定》精神開展行政執法檢查工作，針對檢查中發現的問題，加強對相關單位整改落實情況的監督檢查，有效地杜絕了檔案管理違法違紀行為的發生。同時要求執法人員明確檢查標準，嚴格檢查程序、規范檢查行為。大興區檔案局將檔案行政執法檢查評分結果納入全區績效考核體系，真正樹立了檔案執法主體和權威的地位，有力提高了區屬各單位依法做好檔案工作的自覺性。
（二）各區縣檔案館基礎業務建設
進一步深化一是各區縣檔案館的安全管理設施設備齊全完備，各項規章制度健全完善并得到有效落實，確保了檔案實體及信息的安全；二是按計劃做好檔案接收、征集和政府公開信息的接收工作，館藏資源不斷豐富；三是檔案開放鑒定工作有序開展，檔案管理公共服務能力全面增強。此外，區縣檔案館信息化工作發展較快，館藏紙質檔案數字化率已很高，為滿足社會公眾的需求提供保障。
（三）市屬單位依法管理檔案工作水平有所提升
論文關鍵詞 問卷調查法 實證性 法社會學 實證主義
法社會學是對法的社會現象進行研究的一門學問，在社會學中運用的研究方法，在法社會學中的研究中同樣可以應用。在對法律在社會中所起到的作用以及法律在社會中所產生的后果進行研究的過程中，社會調查法是進行這種研究較為常用的方法，其中問卷調查法又在法律現象的社會的調查中具有非常重要的作用，是法社會學調查中最為常用的一種調查方法。以問卷調查運用為主的研究方法在法社會學研究中已是最主要的類型之一，在法社會學的調研中應用比較廣泛。美國社會學家艾爾？巴比稱“問卷是社會調查的支柱”，英國社會學家莫澤則說“十項社會調查中就有九項是采用問卷進行的”。
問卷調查法，是指調查者根據研究的問題和研究的方案，通過設計一套要求被調查者回答的問題表來收集資料的方法。作為具體方法的問卷調查法有著與之密切相連的方法論背景或基礎，是區別于其他某些方法的重要標志。問卷調查法的理論基礎是實證主義哲學指導下的方法論，在本質上是一種實證性的研究方法。實證主義方法論淵源于近代經驗主義哲學，并在實驗科學發展的條件下，由孔德首先提出來。他相信社會現象和自然現象一樣，有著客觀規律，這些規律應該通過觀察、實驗、比較以及其它與自然科學一樣的方法去發現。其基本的觀點是：一切關于事實的理論知識都以經驗的實證材料為根據，社會學的研究對象是純客觀的，社會現象也如同自然界一樣服從于基本規律，我們在因果規律的探究中，就能夠確定社會的秩序和運行。涂爾干實證主義社會學以客觀性和社會事實為研究對象，認為社會與自然在本質上是一致的，社會現象和自然現象一樣都是受客觀必然性支配，這就決定了其研究方法必然采用自然科學中研究自然現象的實證的方法，通過觀察、實驗、比較、檢驗等方法找到事物發展的規律及事物之間的聯系。解釋社會規律的具體方法就是在自然科學中已成功運用的觀察、實驗和比較的方法。正如涂爾干自己所說：實證社會學的“主要目的是將科學的理想方法擴大到人類行為的解釋上，說明因果關系的必然性，社會現象的可理解性，對于科學和實踐同樣是必要的”。實證性的研究方法可以概括為通過對研究對象大量的觀察、實驗和調查，獲取客觀材料，從個別到一般，歸納出事物的本質屬性和發展規律的一種研究方法。筆者從問卷調查法的一些重要特征探析其實證性的特質：
一、從事物的現象出發體現實證的邏輯前提
問卷調查法主要針對社會中出現的紛繁復雜的社會現象，從中進行抽樣調查，在進行抽樣調查的過程中，抽樣的標準以及抽樣的準確度都經過精密的計算。這種抽樣調查的結果具有代表性，能夠體現社會現實的一般狀況，體現了從個別到一般的發展規律。進行抽樣的問卷調查的設計主要針對現實社會中出現的各種表征，社會現實生活中所出現的各種現象。問卷調查法主要針對這種出現的社會現象進行分別的歸類統計分析，從而得出法社會學中所出現的各種法的表現形式，體現出法所產生的社會效果。
問卷調查法所針對的調查對象體現了實證主義的邏輯前提。實證主義強調知識必須建立在觀察和實驗的經驗事實上，通過經驗觀察的數據和實驗研究的手段來揭示一般結論，并且要求這種結論在同一條件下具有可證性。實證主義排斥傳統哲學形而上學的思維方式，反對傳統哲學包羅萬象的哲學體系和高度抽象思辨的哲學，主張哲學應當建立在來自觀察試驗的經驗事實和實證科學的基礎之上，把哲學的研究對象、方法和任務局限在與科學有關的范圍和領域。試圖用“經驗”、“感覺”、“要素”等取代傳統哲學中思維與存在、精神與物質的對立，以“中性”哲學自居。實證主義主張把知識局限在感覺經驗或現象的范圍之內，強調科學認識論的根本任務只是記錄感覺、描述現象及其相互關系。實證主義者認為，人們通過觀察和實驗，得到某個事物的色、香、味、聲、形，那么人們對于這個事物的色、香、味、聲、形的經驗知識是可靠的。“布萊克試圖像研究自然現象那樣研究法現象，試圖從法現象中發現一個貫穿始終的描述法的發生與運行的根本規則或法則。他認為真正科學的法學研究是：（1）只分析法現象而不探索法本質；（2）法學的觀念應是具體的，可與經驗相參照；（3）從經驗事實中不能推出價值判斷。”這三條原則構成了布萊克實證主義方法論的核心，也是所有實證主義者所共同擁有的方法論信條。
問卷調查法研究事物的外在表象，并且對事物的外在表象進行統計、分類、分析，體現了實證主義研究事物的出發點，及從客觀的外在表象為起點，具備了其實證性的起點。
二、高標準化要求從形式上確認實證性
問卷調查法主要針對調查的對象，設計一整套的調查問題，從紛繁復雜的各種法社會現象中，根據在工具及程序上的高度標準化要求，將原本很復雜的社會問題，歸結為事物的現象或者表象的一些規范化的問題，形式上表現出了從事物的現象出發來研究事物的本質。問卷是進行變量測量和資料收集的工具，而統計分析則是處理這種雖來自于樣本卻要反映總體的，以問卷形式收集的大量資料的程序。問卷調查研究的規范操作程序，還使得其研究結果具有較高的可信度，可以迅速反映動態的社會信息，應用范圍十分廣泛。通過問卷來收集研究資料，所設計的問題與項目都是由研究者根據課題研究目的和課題需要，嚴格篩選和精心設計的簡明易答的問題或表格，因而它的標準化程度較高，較容易對事物的表象與體現進行定量評估。
問卷調查法在工具及程序上的高度標準化要求，符合了形式上的實證性。但是又常常使得原本很復雜的問題流于表面化，即形式的要求導致了內容的膚淺。形式化的表面的問題，很難對被調查者產生某種思想、行為的背景原因，獲得直接的、切實的感受。無論是紛繁復雜的人類的行為，還是各種形式的社會生活現象，研究者在設身處地的研究同一問題，與他們面對一疊問卷表或一堆統計數據時，獲得的感受是大不相同的。它只能獲得書面的社會信息，而不能了解到生動、具體的社會情況。因此也只是從形式上確認其實證性。
實證主義研究方法所采用的研究方式最為典型的是定量研究，通過定量研究將社會現象及其關系和變化趨勢用精確的統計語言描述出來，從而達到認識和預測社會世界的目的。定量研究在形式上確認高度標準化的要求，體現實證的準確性和嚴密性。在《社會學方法的準則》中，涂爾干指出，社會學既然是以社會事實為研究對象的，那么它就必須注意到社會事實同時具有的物質性和觀念性雙重特征。因此，社會學方法具有雙重性質：一方面，從社會事實的物質性特征出發，社會學是可以借鑒自然科學中某些普遍性方法的；另一方面，從社會事實的觀念性出發，自然科學方法又需要經過某種形式的改變，才能允許被應用到社會研究中去。從法社會現象的物質性特征出發，即以形式的方式來體現其準確性、確認實證性。諾內特對此評論道，“拒價值判斷于千里之外的實證主義立場的實質，意味著在法學研究中寧要無知也不要偏見；但實際上偏見（即利益、同情、感覺力、興趣等）具有促進思考的能量，在無視一切價值的場合知識不可能得到充分的發展”。問卷調查法也因此只是從形式上體現了實證性，而不能從本質上體現實證性。
三、邏輯演繹的特質體現實證性
問卷調查法的優點是它既可以用來描述某一事物總體的概況、特征，以及進行事物總體各個方面之間的比較，也可以用來解釋不同變量之間的關系，體現其邏輯演繹的特質。作為一種實證的方法，問卷調查法有著于眾多自然科學方法相類似的邏輯程序。問卷調查法的邏輯演繹的這種實證性質，決定了它與隨機抽樣、與統計分析密不可分。或者說，問卷調查法實際上意味著抽樣、問卷與統計分析三者之間存在某種必然的、內在的聯系。抽樣解決的是調查對象的問題，問卷則是進行變量測量和資料收集的工具，而統計分析則是處理這種來自于樣本卻要反映總體的，以問卷形式收集的大量資料的必要方法。問卷調查法的抽樣、問卷與統計分析體現邏輯演繹的特質。
實證主義方法論最大的特點是，要求每一步演繹推斷必須有堅實的實踐基礎，即推理的結果也可以直接用實踐進行檢驗。法社會學不僅客觀地闡明法律現象“究竟是如何”，而且進一步關注于法社會現象的原因和規律。實證主義把自然科學的方法論作為自己的基本原則，認為科學的假說必須由經驗證據來檢驗，某一理論只有得到經驗證據的完備支持才是可靠的。實證主義方法論認為，雖然社會科學在方法、技術的運用上有其特點，但它在理論建構、證據搜集與分析、理論檢驗等方面所運用的方法與自然科學方法無本質區別。實證主義者堅持認為社會研究的邏輯方法是假設演繹法，科學假說的陳述必須由經驗實施來檢驗，理論僅當它得到經驗證據的完備支持時才是可接受的。獲取經驗證據需要采用實驗、系統觀察、調查、訪問、文獻考察等方法，其中問卷調查法是其中最為重要的方法。實證主義者把自然科學方法論作為自己的基本原則，把自然科學當做科學的范例，在他們看來，社會學是也符合科學的邏輯的，當然法社會學的問卷調查研究方法也同樣體現這種邏輯演繹的特質。問卷調查法中以抽樣和問卷為前提，統計分析則是其邏輯演繹的具體表現。
四、問卷的準確性較低，其實證性降低
問卷調查法完全依靠問卷、依靠被調查者的自我報告來收集資料，調查者難以了解被調查者是認真填寫還是隨便敷衍。填答問卷比較容易，有的被調查者或者是任意打勾、畫圈，或者是在從眾心理驅使下按照社會主流意識填答；或者被調查者對問題不了解，對回答方式不清楚，無法得到指導和說明；或者對問卷的回復率和有效率低，對無回答者的研究比較困難。問卷回收不確定因素而影響回收率外，還有問卷的靈活性不夠，多數問卷要求由結構式來回答問題，使被調查者的態度與觀點不能充分說明和表達，并且，問卷調查與被調查者的文化素質有直接關系，特別是問卷要求用文字表述自己的觀點或意見時，對文化素質較低的被調查者較為困難，因此問卷調查使用范圍也受到一定的限制，不能全面準確的反映客觀現實的實際。因此問卷調查法的準確性較低。
行政執法行為具有重復性、繁雜性等特征，容易導致行政執法過程中指導思想、行為方式、結論評判等方面存在慣性思維，出現僵化的行為模式，難以做到具體問題分析，嚴格完善執法。主要表現在以下方面：
1、行政執法活動中存在工作態度消極的現象
在行政執法過程中，行政執法人員對違法行為的認識程度各有不同，在對違法行為的處置上也存在較大差異；有些行政執法人員，對違法行為視而不見，危害后果認識不足，導致處理過輕或者簡單地以罰款了事，導致行政相對人對處理結果有不理解、不滿意的結果；有些行政執法人員對行政相對人提出的合法、合理要求不理會、不履職、不作為、消極對待，行政相對人容易產生埋怨情緒，容易形成群體性突發事件；更有極少數行政執法人員，利用手中的權利，為了謀取一已私利，不顧國家和人民群眾生命和財產損失，不計危害后果，導致違法犯罪的行為發生，最終走上貪污受賄、、等經濟犯罪和瀆職犯罪道路。
2、缺乏有效監督，監管力度不夠
對行政執法機關的監督缺乏有力的監督措施，現行監督存在的問題是行政執法機關的內部監督虛化，專門監督機關的監督弱化，新聞媒體的監督低效率。對行政執法行為的實質監督僅停留在內部監督上，依賴于行政機關內部審查發現問題，及時移送，并獲取相應的證據材料，這種內部監督方式弱化了監督作用。而外部監督也缺乏剛性，僅限于表面監督，所以必然存在監督不力，監督不透明，行政執法行為難以受到約束，造成社會上一部分人對行政執法行為的監督效果的產生懷疑。
二、檢察監督對行政執法行為的約束力現狀
1、檢察機關對行政機關的現行法律依據
我國現行檢察監督對行政執法主要是通過對行政機關工作人員職務犯罪行為的刑事追訴方式對行政機關的執法行為進行監督，主要包括兩個方面的內容：一是監督行政執法機關辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，行政執法機關發現涉及刑事犯罪后，有沒有依法及時將其移送有權機關處理；二是監督行政執法人員在行政執法過程中，執法機關及執法人員本身是否有、等瀆職行為。我國現行刑法第九章中規定的瀆職類犯罪，共有34個罪名，其犯罪主體絕大部及到行政執法機關工作人員，如果行政執法執法人員在行政執法過程中，有利用職權進行徇情枉法行為，或有的消極不作為行為，造成嚴重后果，需要追究刑事責任，檢察機關就應當立案偵查，依究法律責任。
2、檢察監督規范行政執法行為的現狀
檢察機關法律監督外延受限、法律監督剛性不足，以及對行政權力進行監督存在理論的困惑，這些導致檢察機關長期以來無法實現對行政執法行為的有效監督。近年來，各地在行政執法與刑事司法銜接方面做了一些大膽嘗試，對規范行政執法行為、查處經濟違法犯罪案件方面發揮了顯著的推動作用。但從宏觀上看，該制度仍然沒有解決兩大重要問題，一是有罪不究，重罪輕罰，以罰代刑現象很嚴重；二是銜接機制運作效率并不平衡。從微觀上看，銜接機制存在問題更突出：主要是銜接機制的主導權仍在作為行政機關的各級政府部門，作為法律監督機關的檢察院反受其制約。
3、檢察機關對行政機關的監督難點
近幾年來，檢察機關以督促、支持、公益訴訟和檢察建議的方式進行了行政檢察監督的有益探索，積累了許多實踐經驗，對研究檢察監督對行政執法行為的規范有積極意義。但是，檢察監督也面臨兩大難題，制約著監督的效果。難題之一是檢察機關對行政執法進行法律監督的法律、法規不健全，行政執法監督的有關立法缺失，檢察監督刑事追究僅僅基于“構成犯罪的，移送司法機關處理”，缺乏具體規定；難題之二是行政執法與檢察機關聯系較少，信息交流不暢，導致一些案件不及時移送，或根本不移送，檢察機關都無法知曉，助長了執法過程中的違法犯罪現象蔓延。例如向行政機關發出“檢察建議”監督方式，行政執法機關如果敷衍塞責、或者置之不理、簡單應付，檢察機關就陷入尷尬境地，使監督成為無效監督。
三、檢察監督促進依法行政工作的建議
1、加強完善相關法律制度建設
檢察機關作為國家法律監督機關，理應對行政機關的行政執法行為進行有效監督，國家要制定相應的法律規范，明確檢察機關對行政執法活動監督的法律地位，通過制訂、完善、落實檢察監督權的具體法律規定，強化對執法活動的監督權，使檢察機關監督權更具體、更具操作性。進一步完善經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的移送制度，明確行政執法機關移送經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的具體情形、程序、對應責任及法律后果等，使行政執法過程中的犯罪案件線索移送司法機關成為一條規范的、順利的、必然的過程。
2、鞏固創新監督機制
一是加大宣傳力度，取得宣傳教育成效。檢察機關要與新聞媒體廣泛合作，利用現代新聞媒體的各種途徑加強法律宣傳，營造檢察機關對行政執法行為監督的強大聲勢，引導人民群眾參與到監督中來，調動人民群眾對行政執法行為監督的積極性，樹立人民群眾對監督效果的信心，激發人民群眾及時舉報反映行政執法過程中的信息，拓展檢察機關的監督渠道。二是開展預防講座，剖析典型案例。檢察機關要充分發揮法律監督職能，主動把監督關口前移，在行政執法的過程中進行職務犯罪的預防工作，在監督中發現問題采取有效措施，防患于未然。選擇典型的職務犯罪案件到行政執法領域開展講座，送法進機關，通過剖析案例，詮釋法律規定和行為后果，做到打防結合，標本兼治。三是共建信息平臺，增加監督時效性。通過實行聯席會議工作座談、通報工作情況，交換對工作的意見和工作中處理問題的辦法，研究完善工作機制等行政事項，通過實施行政執法機關向檢察機關通報和備案制度，確保檢察機關能及時了解行政執法情況，特別是涉及到經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的相關信息，構成犯罪的案件及時移送司法機關，建立科學合理的銜接機制和暢通無阻的監督渠道。四是規定不移送案件的相應法律責任。因為行政機關的行政決策權的關系，一些行政機關負責人對案件移送消極回避，以內部處理的方式取代案件移送，導致構成犯罪的案件線索通常不能及時移送，針對這種情況，檢察機關要加大責任追究，實行質詢或否決方式，提出不適合再擔任行政負責人的意見和建議。
3、加大懲處力度，強化懲戒措施
行政執法行為的校正一方面是通過加強監督規范管理，另一方面事后監督也要落在實處。通過對典型案例的分析評判，闡明行政執法行為正確與否，其行政執法行為的后果和危害程度，達到警示和教育行政執法人員積極履職、秉公執法。
四、結語
內容提要:關于民事行政檢察監督與法院審判獨立、當事人意思自治以及裁判既判力的關系問題,理論界和實務界都存在不同看法。但是,這三對關系是可以協調好的,并且可以在此基礎上進一步推動民事行政檢察監督的改革。
當前,與民事行政檢察監督改革相關的基本理論問題,主要體現在三個方面,包括審判獨立的理論、當事人意思自治（處分權）的理論和裁判的既判力理論等。這三個基本理論,一直是一些人質疑和反對民事行政檢察監督的主要依據。因此,要改革和完善民事行政檢察監督機制,首先就要處理好三對關系,即民事行政檢察監督與人民法院審判獨立的關系、民事行政檢察監督與當事人行使處分權的關系以及民事行政檢察監督與尊重法院裁判既判力的關系。如果這三對關系處理好了,民事行政檢察改革就有可能成功,如果這三對關系處理不好,則將使民事行政檢察監督遭遇到極大的阻力。以下就如何處理這三對基本理論關系,談一些初步的看法。
一、民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系
關于民事行政檢察監督與審判獨立[1]的關系,理論界和實務界一直有著不同認識。目前在這個問題上存在著兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為民事行政檢察監督損害了法院的審判獨立。審判權作為審理和裁決訴訟案件的國家權力,其行使不應受到任何外在權力的干預,一旦審判獨立受到威脅,就將影響這種權利的終局性和權威性,其結果必然是損害社會正義和司法公正。因此,審判獨立要求排除任何權力、任何機關的干預和影響。審判權獨立本身隱含著司法公正,審判權的獨立行使也就是司法公正的重要外在表征。檢察院對法院的民事審判活動實施法律監督,其實質就是以檢察權（或監督權）對法院的審判權進行干預,目的是通過這種干預影響法院的裁判,即要求法院撤銷其原判,重新改判。檢察院對法院的監督,盡管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已經做出的裁判的權力是非常強大的。事實上,民事監督多年來的實踐已充分表明,對案件裁判的監督,不僅有損于審判權的獨立行使,而且還破壞了法院裁判的終局性和權威性,從而嚴重地動搖了法院的權威性。因此,民事檢察監督應從對裁判的監督轉向對法官個人行為的監督。[2]另一種觀點則認為檢察機關實施民事行政訴訟監督的目的就是維護司法公正、司法權威和法制統一。追求法律的統一和公正是通過對具體案件的監督來實現的。這樣的監督符合“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法制原則。法院的判決既是法律的化身,也是公正、正義的體現。維護判決的公正和正義,不僅僅是法院的職責,也是檢察院的職責。事實上,檢察機關近幾年對民事審判和行政訴訟活動進行監督,并沒有導致司法不公,相反,抗訴的結果是法院經過再審,糾正了原來錯誤的判決或裁定,恢復了法院公正審判和嚴肅執法的司法權威。因此,要堅定不移地堅持和發展民事行政訴訟檢察監督。[3]上述兩種觀點可以說分別代表了目前法院和檢察院對民事檢察監督機制的普遍認識。
但是,這兩種認識的不同,已經使得實務部門,尤其是基層法院和檢察院在民事行政檢察監督工作上產生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO協議強調司法獨立原則,所以理論界和實務界在這一問題上的爭論將更趨激烈。因此,檢察機關在這一問題上應早做準備,從理論上擺脫目前被動應付的局面,鼓勵理論界和實務界對民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系展開研究與討論,以理論先導和實踐探索來推動立法的完善與改進。
關于民事行政檢察監督機制與法院審判獨立的關系問題,首先須認識到的是:（1）經常的、大量的影響法院審判獨立的因素是地方黨政部門的地方保護主義,而不是檢察機關的民事行政檢察監督。相反,民事行政檢察監督恰恰是在事后糾正因地方保護主義干預司法而導致的裁判不公的重要機制,這是維護司法公正,而不是損害司法公正。（2）審判的權威來自于審判的公正,而不是來自于審判的獨立。民事檢察監督的目的也是實現審判的公正,從而維護審判的權威,如果為了維護審判獨立而不惜對不公正的裁判視而不見,那恰恰是損害審判公正和審判權威的舍本逐末的做法。（3）關于對不公正的裁判或者錯誤的裁判如何認定的問題。我們不否認,對某一具體案件的事實認定和法律的適用,不同的人可能有不同的理解,但是這種對事實的認定至少應當符合民事訴訟和行政訴訟證明規則和認識規律的最低要求,這種對法律的適用至少應當符合法律的一般原理,并在法律賦予的自由裁量權范圍之內。超出這一范圍,就不僅是理解不同的問題,而是錯案了。對這樣的裁判,檢察機關進行抗訴乃是職責所在。（4）如果認為檢察機關的抗訴損害了裁判的穩定與權威,那么法院自身發動的再審同樣也會存在這樣的問題。（5）缺少監督的審判權,往往使法官過于信任自身的經驗與學識,使其成為相對孤立的群體,這不利于法官素質的提高。而且,目前我們還看不出我國的法官群體能夠滿足這樣的要求。另外,對民事審判權的檢察監督,在一定程度上也抑制了法官恣意專斷的沖動。因此,至少就現階段來看,民事檢察監督機制的存在和發展,還是有必要的。如果拋棄部門利益的偏見,從維護當事人的正當權益、維護群眾的利益以及維護國家與集體的利益這一核心和本質出發來思考問題,民事檢察監督和審判獨立的關系完全是可以協調好的。
至于在WTO司法獨立原則的框架下,民事檢察監督和審判獨立關系的走向問題,須從以下幾個方面來認識。
（1）WTO協議中所謂的司法獨立,主要是強調審判機關的審判權與行政機關行政權的獨立,[4]而不是要求審判權脫離檢察機關的監督。WTO的絕大部分規則是針對政府部門,以政府的管理活動為對象。因為WTO協議主要是關于經濟貿易方面的協議,而關于經濟貿易方面經常性的領導、決策、指揮、協調的職能主要是由行政機關來履行的。為了制約行政權,防止行政機關的行政行為違背WTO協議的規定,WTO協議確立了司法審查的原則,即要求審判機關對行政機關的行政行為進行審查。由于被審查的主體是行政機關,為了防止行政機關從自身利益出發干預司法,影響司法公正,所以要求進行司法審查的審判機關獨立于行政機關。民事行政檢察監督的直接目的就是保障司法公正,在WTO協議強調司法公正的前提下,檢察機關的民事行政檢察監督職能不是要減弱,而是要強化。
（2）根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》和《中華人民共和國加入議定書》第一部分總則第2條的規定,作為WTO成員方,我國的義務是保證法律、法規和行政程序與所附各協議與以上協定書和議定書規定的義務相一致,而這一義務的履行是通過我國的法律體系和司法體制來實現的。WTO成員涉及到不同社會制度的國家和地區,即使是社會制度相同的國家,其司法制度也各有特色,從而其關于司法獨立的內涵與實現途徑也各不相同。因此,WTO協議并不要求成員方采納某一特定的司法獨立的標準與模式,只是原則性地提出了司法獨立的要求。至于成員方如何實現這一目標,屬于一國范圍內的事項,由各成員方結合自己的社會與司法制度的歷史與現狀來探索實現這一原則的途徑。所以,實現WTO司法獨立的原則,并不以改變我國目前審判機關與檢察機關的架構為前提。相反,如前所述,在目前的我國,這一架構是有效實現WTO司法獨立要求的重要前提。
（3）WTO協議作為國家間的協議,其實施的前提是尊重成員方的體制,在成員方的體制之下來實現其宗旨和目的。我國檢察機關和審判機關的分工與制約是憲法對國家權力架構安排的一個重要組成部分,屬于我國體制的重要內容。所以即使是WTO這樣的協議,其宗旨和原則的實現,也必須在這一體制之下來完成。轉二、民事行政檢察監督與當事人處分權的關系
當前,對民事行政檢察監督持不同看法的另外一種觀點認為,檢察機關對民事行政審判活動的監督干預了當事人的處分權,那么,檢察機關對民事行政審判活動的監督是否侵犯了當事人的處分權呢？
如前所述,其一,對當事人處分權的尊重,應僅限私權領域。涉及公權行使以及國家利益和社會公共利益的場合,不得由當事人處分。目前,隨著改革開放和社會主義市場經濟體制的逐步確立,私權觀念日益深入人心,而國家利益和社會公共利益卻漸受冷漠。一方面,在國有或者國家參股企業的經營或者轉制過程中,國家利益所遭受的損害常使人觸目驚心；另一方面,因片面強調私權而損害公共利益的事件也常有發生。此種情形下,法院基于審判權的被動性以及程序的制約,不應主動對生效裁判提起再審,但是檢察機關基于其法律監督職責,卻應當抗訴。如果檢察機關也視而不見,不進行抗訴,則國家利益和社會公共利益所遭受的損失就無法挽回。另外,有些領域的訴訟,例如涉及身份的訴訟,當事人的處分權是受到限制的。對這些領域的訴訟,即使當事人出于私利對錯誤的裁判不申請再審,檢察機關也應當有權抗訴。其二,根據民事訴訟法的規定,人民檢察院負有監督人民法院審判活動的職責,只要法院的審判活動違背了法律的規定,屬于人民檢察院抗訴的范圍,人民檢察院就必須監督,這種監督權的行使和監督程序的啟動,不以當事人申訴為必要,當事人的申訴僅僅是為人民檢察院監督法院的審判活動提供線索和資料。而對于純粹屬于當事人私權處分的行為,只要沒有損害國家利益、社會公共利益或者侵犯了他人的權利,人民檢察院并不進行監督。其三,是否申請再審,固然屬于當事人處分權的范圍,但是,是否抗訴,卻屬于人民檢察院監督權的范圍,當事人放棄申請再審,只是放棄了自己享有的申請再審權,不能影響人民檢察院的訴訟監督權,人民檢察院監督民事審判活動的權力,既是人民檢察院的權力,也是憲法和法律規定的人民檢察院的職責,其行使與否,不以當事人對私權的處分為轉移。
行政訴訟中,由于訴訟標的是有關行政行為這種公權力行使行為合法與否的爭議,而且行政機關居于強勢,行政相對人處于弱勢,故對損失賠償額以外的事項,當事人無權處分。
因此,根據《行政訴訟法》的規定,檢察機關不僅要監督法院的審判活動,而且還要監督當事人的訴訟活動。人民檢察院所監督的法院的審判活動和當事人的訴訟活動,均在當事人處分權的范圍之外,屬于對行政權和審判權的監督,更不能以當事人處分權的行使為轉移。
總結以上分析,我們認為,民事行政檢察監督機制應當堅持,但是應當予以改革和完善,尤其在民事抗訴機制方面,要認清楚并且處理好上述幾對關系。一方面,檢察機關在進行監督時,應以啟動再審程序為限,避免介入當事人之間的實體爭議；另一方面,檢察機關行使法律監督權也要遵循適當性、謙抑性原則,在追求公正的同時兼顧效率,在監督糾正錯案的同時最大限度地維護裁判的既判力和穩定性,維護民事訴訟結構的平衡。
三、民事行政檢察監督與裁判既判力的關系
既判力的價值功能大致體現在訴訟經濟、維護程序和法的安定性以及尊重審判權威三個方面。但這三個方面的價值功能,都必須服從民事實體法和民事程序法的價值目標和民事訴訟的目的。無論就民事實體法還是民事程序法來看,正義都是其首要價值。失去正義,既判力的價值也就失去了光澤。因此,大陸法系各主要國家在采納既判力理論的同時,又設定了再審制度,使存在重大瑕疵的錯誤判決能夠通過再審得以糾正,從而彌補既判力理論的價值缺陷。[5]因此,雖然既判力理論是維護確定判決的效力,而再審制度是動搖部分存在重大瑕疵的確定判決的效力,但是二者的目的是統一的。就我國的國情和目前的司法實踐來看,檢察機關提起抗訴的機制,有其制度價值。
首先,《民事訴訟法》在賦予檢察機關對審判活動的監督職能時,已經比較充分地考慮了民事訴訟的特點。第一,檢察機關在民事訴訟中僅對審判活動有權監督,而對當事人的訴訟活動則不進行監督。這是考慮到當事人在私權領域有處分權,檢察機關作為行使國家公權力的機關,不宜進行干預。因此,在制度的設計上體現了對當事人處分權的尊重。第二,檢察機關的監督是事后監督,而不是事前監督,這體現了對法院審判獨立和審判權行使的尊重。第三,檢察機關的監督是以提起抗訴的形式進行,而不是隨便干預確定裁判的效力
。所以,目前的民事行政抗訴機制,在對審判活動進行監督的目標下,已經比較充分地體現了對當事人處分權、法院獨立審判權和裁判既判力的尊重。其次,實踐中檢察機關審查監督的案件一般都來自于當事人申訴,而當事人在很多情形下都是在法院申請再審不獲成功的情況下才到檢察機關申訴。即使如此,檢察機關在審查的過程中也嚴格把關,承擔了大量的息訴工作。最后,受理的案件比實際提起抗訴的案件就更少了。因此,民事行政抗訴機制并沒有對當事人處分權和法院審判權構成不當的干預。
對既判力的尊重應以法院裁判的正義為前提,如果說抽象的正義標準難以把握,則法院的裁判至少應當符合現行法律的規定并符合民事訴訟法和民事實體法的一般規則和原理,否則,我們就可以說裁判是缺乏正義的,是錯判。當然,我們不能苛求法院的裁判必須百分之百正確,但至少它的錯判應當控制在社會一般的容忍度內。就現階段來看,我國法官隊伍的素質還不能說已經完全滿足了民事審判工作的要求,裁判的錯誤還是經常發生的。目前,當事人大量的申訴活動說明法院的錯案率經常超出社會的容忍度。這種情況下,我們如果仍然僵化地以既判力理論來割裂現實,有錯不糾,就會使民事審判活動偏離民事訴訟法為它設定的目標和任務。而在強勢審判權面前,當事人的再審申請權處于弱勢,同時法院作為裁判機關,又有著認為裁判正確的先入為主的思維定勢,再加上錯案追究責任制以及一些考核制度,使得當事人再審申請權的實現經常遇到困難。此外,當事人申請再審,是從維護私權出發,將監督審判權正確行使的重任委之于當事人,乃是其不能承受的。而檢察機關作為國家的法律監督機關,監督審判權的正確行使正是其職責之本義。同時,檢察機關的檢察權與法院的審判權同屬公權,與審判權居于平等地位,且民事訴訟法又規定對于檢察機關的抗訴,法院應當再審,所以檢察機關抗訴,較之當事人申請,更利于再審程序的啟動。由此,檢察機關抗訴權的存在,對法院行使審判權的行為有著一定的制約與平衡,對法官的審判活動有著監督與警戒的作用,進而敦促審判活動正確進行,促進裁判接近正義。
綜上,檢察機關提起民事抗訴的機制,有其獨特的制度價值,與既判力規則存在著辯證統一的關系。檢察機關對民事審判活動和行政訴訟的監督,并沒有損害裁判的既判力,相反卻更促進裁判接近了正義。[6]
注釋:
[1]關于審判獨立,有法院獨立和法官獨立兩種觀點。《中華人民共和國憲法》第126條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”因此,在我國實際上是承認法院獨立的。
[2]:《對現行民事檢察監督制度的法理思考》,載《人民法院報》2000年5月9日第3版。
[3]高建民:《論民事行政檢察監督的法理基礎》,載《檢察日報》2000年5月19日第3版。
[4]參見《關稅與貿易總協定》第10條第3款(b)項、《關于實施GATT1994第6條的協定》第13條、《補貼和反補貼措施協定》第23條、《服務貿易總協定》第6條第2款(a)、《與貿易有關的知識產權協定》第41條第1款。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現行法律已有了相關規定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內容不要重復就可以了。
近幾年全市乃至全國開展的檔案目標管理考核工作，對于機關檔案工作的規范化管理就是一種很有效的方法。但是檔案目標管理市級標準是針對全市檔案工作水平較好的單位而制定的，有些硬件要求較
高，對于某些辦公條件緊張，沒有房間做為檔案專用庫房，檔案數量較少的單位，升級就是短期內可望而不可及的事情。這些單位也往往成為檔案部門觸及不到的地方。針對這種情況，就需要有一個比
較有效的方法來對所屬行政區域內所有單位的檔案工作進行監督指導。
當社會的檔案意識還達不到應有的程度時，就必須通過一定的手段強化人們的檔案意識，使之成為機關工作人員及公民的自覺行動。經過多年檔案工作的實踐，我認為檔案工作檢查可以說是檔案行政管
理部門依法行政的一種有效手段和方法。因為檔案檢查標準和條件可以根據本地區檔案工作的實際制定，適用于每個單位檔案工作狀況。檔案檢查可以觸及到所屬區域內各個行政企事業單位，又強調檔
案的基礎業務建設和檔案的開發利用，有利于檔案行政管理部門對各行政企事業單位的監督指導。這樣做檔案工作不僅可以引起各級領導的重視，將其納入機關的議事日程，而且檔案也在各項工作中發
揮了重要作用，可以收到較好的效果。豐臺區檔案局從一九八六年開始，就堅持對全區各行政企事業單位的檔案工作進行檢查評比和合格驗收，即年初將檔案工作的諸多要求制定出檢查標準和條件，每
年六月底之后對照標準對各單位逐條逐項檢查，檢查前加強監督指導，檢查時嚴格要求，檢查后有問題的單位認真整改，檢查結果向全區通報，檔案工作在全區引起了各級領導的重視，檔案工作管理水
平相應得到提高。經過十幾年的不斷修改和改善，現在檢查標準已經接近北京市二級標準，并納入了一部分市一級標準的內容，側重檔案基礎業務建設和開發利用。����旜????X閷
檔案工作檢查在檔案行政管理部門依法行政的諸多方法和手段中，有明顯的作用，歸納起來主要有以下幾個方面：
一、可以引起各級領導對檔案工作的重視。
現階段，有些機關的檔案意識相對薄弱，僅憑檔案部門的工作人員去做工作，還不能引起一些機關和部門領導的重視，而做為地區檔案行政管理部門，代替政府履行行政管理職能，由檔案局組織檢查驗
收，必定會引起各級領導的重視，隨之會安排一定的人力、物力去從事檔案工作，必然也會取得一定的效果。
二、有利于檔案的綜合管理，推動檔案基礎業務水平提高。
檔案目標管理工作有力地推動了檔案工作水平的提高，但是在檔案目標管理工作中難免出現盲目追求升級單位數量，不顧升級質量等問題，從而達不到實際意義上的綜合管理，某些單位檔案工作中仍有
死角。而檔案工作檢查對文書、專門、科技、聲像、實物檔案的立卷歸檔情況一并檢查，絕不留死角，改變了以往檔案室只保存文書檔案而不管其它檔案的狀況。由于每年檢查，不會形成積存文件，不
搞突擊，也保證了檔案案卷質量。機關的會議檔案、專業檔案、基建檔案、設備檔案、照片檔案、錄音錄像檔案以及實物檔案得到了綜合管理或集中統一管理。檔案的門類增加了改變了室藏結構，提高
了檔案的綜合管理程度。而且檢查有利于發現立卷歸檔案卷中的質量問題，便于及時糾正，對于提高檔案基礎業務水平十分有益，也保證了檔案館檔案來源的質量。同時也可以避免因盲目追求升級數量
而忽視或影響檔案案卷質量的問題。
三、變消極等待指導為主動請求監督指導。
在社會檔案意識仍相對薄弱的現在，一些單位對檔案工作還不能得到應有的重視，檔案人員兼職較多，哪個部門的工作抓得緊，就給哪個部門干，檔案部門不主動有些單位就從來也不與檔案局聯系，甚
至立卷歸檔工作也不能按時完成。進行檔案檢查無疑會使這種狀態得到改變。豐臺區檔案局在進行了十年檔案檢查之后，現在各立檔單位不僅檔案意識提高了，而且主動請區檔案局進行監督指導，發現
問題請檔案局幫助解決，一改以往消極等待的狀況，檔案工作出現了一種新的局面。
四、標準適合，使行政區域內各單位檔案工作平衡發展。
近年來，全國大部分省、市進行檔案目標管理考核，有力地推動了檔案工作水平的提高。但是，檔案目標管理是在各單位自愿申請的基礎上進行的，一些單位只滿足于完成每年的立卷歸檔工作，或受某
些硬件及其它一些客觀條件的影響，根本就不申請升級，這樣就有可能成為檔案部門觸及不到的死角單位，使一個地區各單位之間檔案工作發展不平衡。進行檔案檢查則不同，所屬區域內各單位都要參
加檢查，接受檔案行政管理部門的監督指導，必須完成檢查要求的各項內容，而且檢查驗收標準也可以納入檔案管理體系、制度建設、基礎業務建設、檔案信息開發利用等內容，同樣可以達到目標管理
考核的主要要求，即使檔案保管條件相對較差的單位，也可以保證檔案軟件建設水平，從而保證一個地區檔案工作能夠平衡發展。堅持檔案檢查，還會使各單位由被動應付檢查變為主動自覺地開展檔案
工作，而且對于防止升級單位檔案工作滑坡也是一種有效的手段。
五、促進檔案開發利用工作。
檔案檢查不僅促進了檔案基礎業務水平的提高，為檔案的開發利用工作提供了堅實的基礎，而且檔案檢查時對各單位的檔案開發利用工作可以提出各種要求，有利于各單位利用工作水平的提高。豐臺區
